Sentencia SC109-2023 del 9 de junio de 2023
Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta
1. Hechos jurídicamente relevantes
En 1994, 1997 y 1998 Comunicación Celular Comcel S.A. (Comcel, en lo sucesivo) contrató a Llama Telecomunicaciones S.A. (Llama, en lo sucesivo) para la distribución y comercialización de los productos en la zona occidental del país. En el 2005 las partes realizaron un negocio jurídicamente similar, pero ahora para la zona oriental del país. Paralelamente, Llama entregó un pagaré en blanco para garantizar las obligaciones de este último contrato.
En el 2013, mediante laudo arbitral, por demanda instaurada por Llama, se declaró que estos negocios eran un contrato de agencia comercial entre 1994 hasta 2011, y condenó a Comcel a pagar $9.000.000.000 por cesantía comercial.
De forma concomitante, Comcel inició un proceso ejecutivo con base en el pagaré en blanco entregado en 2005, pero desatendió las instrucciones del pagaré, pues diligenció el mismo por un valor mayor ($3.451.451.171), incluyendo valores de otros contratos anteriores, y no solo del saldo del suscrito en 2005 (por $257.395.440).
Comcel, en tal proceso ejecutivo, pidió embargar, y así fue decretada la medida cautelar, el dinero que éste debía a Llama como consecuencia del laudo arbitral mencionado anteriormente, por valor de $5.177.100.000. Así, Comcel consignó tal dinero a órdenes del juzgado dentro del proceso ejecutivo, para su embargo y secuestro.
Dentro de este último proceso, en noviembre de 2016 se ordenó seguir adelante con la ejecución, pero sólo por $257.395.440. En firme esta última decisión, en julio de 2017 se ordenó la devolución del exceso en los dineros embargados a Llama, por un valor de $4.570.462.334.
Como consecuencia de lo anterior, Llama demandó a la sociedad Comcel pretendiendo la declaratoria de responsabilidad de esta, pues, según su dicho, ejerció de forma temeraria o de mala fe acción judicial, mediante demanda ejecutiva con medidas cautelares de embargo y secuestro, con base en un pagaré, generándole daños por lucro cesante por los rendimientos financieros que debió generar la suma indebidamente embargada. Por su importancia, se trae a colación un extracto de la sentencia donde se plasma explícitamente la pretensión de Llama:
“Y, sobra decirlo, no fue eso lo que se argumentó en la demanda principal. Allí, simplemente, Llama afirmó que Comcel había incurrido en «abuso del derecho a litigar», porque «la acción [ejecutiva] corresponde a una demanda temeraria o de mala fe (...), causando así «graves perjuicios a la sociedad con el secuestro de $5.177.100.000», los cuales «ascienden a la suma de $3.471.750.612, que corresponden únicamente al lucro cesante de los rendimientos financieros que debió producir la suma indebidamente embargada (...)».”
A su vez, Comcel demandó en reconvención a Llama reclamando el pago de los dineros adeudados como consecuencia de la liquidación de los múltiples contratos celebrados entre las partes. Este último pleito de responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho a litigar es el que posteriormente fue objeto de casación, pero sólo en lo relativo a las pretensiones primigenias, y no en lo relativo a la reconvención.
2. Trámite procesal
2.1. Sentencia de primera instancia: el juez de primera instancia desestimó las pretensiones de la demanda principal, y acogió las pretensiones de la demanda de reconvención, ordenando a Llama a pagar a Comcel una suma dineraria.
Sostuvo el fallador de primera instancia que, respecto a la demanda principal, no era posible acceder a las pretensiones en tanto Llama sólo podía reclamar sus perjuicios dentro del proceso ejecutivo que Comcel había iniciado.
2.2. Sentencia de segunda instancia: el fallador de segunda instancia revocó lo decidido respecto de la demanda de reconvención, y negó las pretensiones de la misma.
De otro lado, respecto de la demanda principal, manifestó que no revocaría el fallo, pues seguiría negando las pretensiones de la demanda, sin embargo, determinó que las razones por las cuales se debían negar las mismas no era por lo expuesto por el a quo, pues ello desconocía la legislación procesal civil, ya que no se limita la forma en la que el perjudicado con las medidas cautelares pueda buscar su reparación (pues podía hacerlo en un proceso aparte, y no como un incidente de reparación de perjuicios); además, las excepciones de Llama habían prosperado sólo parcialmente, pues el proceso siguió adelante en su ejecución.
Las razones por las cuales debían ser negadas las pretensiones de la demanda principal, según el ad quem, era porque no se encontraba prueba del daño dentro del proceso, pues no existía una prueba de la cual se pudiera desprender que los dineros indebidamente embargados generarían rendimientos, ya que no se demostró alguna inversión dejada de materializarse como consecuencia de la medida cautelar.
3. Casación
Llama fue la única que interpuso la demanda de casación, por lo que evidentemente no fue objeto de estudio lo relativo a las pretensiones negadas a Comcel. En este punto es muy importante tener presente que explícitamente la pretensión inicial de Llama fue por el lucro cesante generado por el capital detenido; sin embargo, extrañamente, y como se verá en el desarrollo de las consideraciones de la Corte, los cargos de casación apuntan a unos “intereses moratorios”.
En el escrito de casación, entonces, Llama propuso los siguientes cargos de casación:
3.1. Cargos primero, segundo y tercero: estos se acumulan para efectos de la reseña, pues tienen el mismo objeto. Según el demandante, se generó una violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho manifiesto, pues el fallador de segunda instancia incurrió en múltiples yerros al valorar el laudo arbitral del 2013 y las pruebas de tal proceso, porque:
3.1.1. Del laudo arbitral se desprendía que las condenas impuestas a Comcel (que fueron los dineros objeto de la medida cautelar abusiva) generaban intereses; inclusive, las sumas de origen indemnizatorio producían intereses antes de que se profiriera el laudo.
3.1.2. De otro lado, manifestó el casacionista que el ad quem no valoró que el crédito reconocido en el laudo arbitral (y que fue objeto de la medida cautelar) “nació muerto”, pues nunca fue entregado a Llama, sino que antes de ser entregado al acreedor, fue objeto de una medida cautelar, y por ello no era posible exigirle la prueba de “una inversión” de la cual pudiese desprenderse la prueba del daño.
3.1.3. El fallador de segunda instancia no valoró las pruebas del proceso arbitral, de las cuales se desprendía la relación contractual existente entre las partes y la naturaleza de los dineros que fueron objeto de condena en el laudo arbitral, pues siendo de un origen contractual tales fondos, era menester dar aplicación al segundo inciso del artículo 1617 del Código Civil.
Así, según el demandante, solamente mutó el retardo imputable a Comcel, pasando del impago de los dineros propios del contrato de agencia comercial (objeto del proceso arbitral), al abuso del derecho.
3.1.4. Según el laudo arbitral, la mora de Comcel no inició con el proferimiento de ese fallo, sino con el incumplimiento del contrato de agencia comercial, y por eso se reconocieron dentro del proceso intereses moratorios, con lo que el a quo hubiese podido dar aplicación al segundo inciso del artículo 1617 del Código Civil.
3.2. Cargo cuarto: según el demandante, se generó una violación directa de una norma jurídica sustancial, al no aplicar el inciso segundo del artículo 1617 del Código Civil, pues conforme al artículo 283 del Código General del Proceso y el artículo 16 de la ley 446 de 1998 en lo relativo a la equidad y reparación integral, y su indistinción de la materia contractual y la extracontractual, “se impone una nueva lectura” del artículo 1617 del Código Civil.
3.3. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia: antes que nada, y para claridad del lector, es importante destacar que la Corte determinó no casar la sentencia porque encontró una incongruencia entre los cargos de casación y las pretensiones de la demanda y lo alegado durante el proceso. Lo anterior pues, como se anticipó líneas atrás, yace en que el demandante dentro de su pretensión y alegaciones dentro del proceso se refirió a lo relativo al lucro cesante que se le generó como consecuencia del capital detenido por las medidas cautelares abusivas practicadas, pero en el escenario de la casación cimentó sus argumentaciones en los intereses moratorios que tales dineros detenidos hubiesen generado. Tal yerro conceptual (lucro cesante - interés moratorio) impidió que la Corte, dentro de su marcada y delimitada competencia, pudiese quebrar el fallo de segunda instancia.
Sin perjuicio de ello, la Corte realizó un recuento jurisprudencial y normativo del abuso del derecho en la solicitud de medidas cautelares, donde se destacó una línea jurisprudencial desde 1935, inclusive, de lo que se puede concluir que el derecho de acceso a la justicia no es uno absoluto. Quien acude a la jurisdicción a reclamar un derecho del que no es titular, o siéndolo actúa con temeridad, negligencia o con la intención manifiesta de agraviar al demandado, abusa de ese derecho fundamental, y puede ser llamado a indemnizar los daños que cause con su proceder.
Esas consideraciones son extensibles a la solicitud y práctica de medidas cautelares, un derecho del que también se puede abusar: por ejemplo, cuando se solicitan medidas que privan al demandado del uso legítimo de bienes que ascienden a montos muy superiores al de la deuda reclamada (en este caso las medidas eran del 2000% del valor de la acreencia real). La Corte considera que las medidas pueden considerarse legítimas cuando el acreedor “se limite a lo necesario para satisfacer su interés”.[1]
A renglón seguido, la Corte consideró que se tenía por probado que el demandado abusó de su derecho a solicitar medidas cautelares, por la sustancial diferencia entre el monto de sus pretensiones y de la cantidad de dinero que retuvo al demandante. Sin embargo, considera que nunca se tuvo por probado el daño. Estima que es indebido tasarlo de acuerdo a los intereses moratorios a los que hace referencia el artículo 884 del Código de Comercio que podría haber generado la suma desde que se embargó, como se sugiere en la demanda de casación, porque (1) el demandante no demostró tener esa capacidad productiva, (2) señaló que la obligación indemnizatoria reclamada no se deriva ni del incumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral ni en el contrato de agencia, sino del abuso del derecho, y (3) ese planteamiento nunca se debatió en las instancias, y la casación no es un escenario adecuado para esbozar nuevos argumentos.
También estudió si sería pertinente definir como regla abstracta que, siempre que a alguien se embargue y secuestre un dinero, en ejercicio abusivo del derecho a solicitar medidas cautelares, el daño debería tasarse según los intereses moratorios que causaría ese dinero. Concluyó que no, porque la fuente de la obligación indemnizatoria es extracontractual, no contractual, y no hay mora desde que se causa el daño. En síntesis:
“Quien infiere un daño injusto a otro tiene el deber de repararlo, pero solo incurrirá en mora cuando ese deber se concrete en una prestación cierta, de contornos definidos. Es decir, con un monto exacto de indemnización ya fijado y una fecha para su pago, lo que suele ocurrir sólo cuando se profiere el fallo que declara la responsabilidad, o cuando las partes, autónomamente, resuelven sus conflictos a través de cualquier medio autocompositivo”.
Por último, analizó que sería factible tasar una reparación mediante un ejercicio “contrafactual”, estudiando cuánto podría haberse producido usando el dinero embargado y secuestrado. Señala que aunque en este caso, por haberse ejercido el recurso haciendo referencia a intereses moratorios, no era posible hacerlo, en otros casos la ausencia de prueba de cuantificación del daño no es un motivo que justifique negar las pretensiones, porque insiste que es distinto que no se haya probado el daño a que no se haya cuantificado, que no pueden confundirse las consecuencias de ambos. En el segundo caso:
“(...) quizá sea posible presumir también algún “piso de remuneración” para el dinero, tal como se presume el ingreso mínimo en las personas, a efectos de calcular el monto de la reparación debida por el causante del daño”.
Naturalmente, decidió no casar.
4. Comentarios de Tamayo Jaramillo y Asociados
Preliminarmente, como se ha manifestado en reseñas anteriores, se destaca y se aplaude el que un pleito tan complejo se haya resuelto sin necesidad de elucubraciones exageradas y sin afanes por elaborar líneas innecesarias sobre temáticas jurídicas, como si de un texto académico se tratase.
Por otro lado, se advierte que si bien finalmente la Corte decide no casar al no haberse compadecido lo pretendido y discutido en el proceso judicial con los cargos de casación, de lo tratado por la Corte se extraen múltiples tópicos, todos ellos interesantes a la hora de comentar, de los cuales destacan dos cuestiones que resultan relevantes en el presente ejercicio académico: por una parte, la línea jurisprudencial que la Corte destaca y consolida de cara al abuso del derecho a litigar (4.1); por otra parte, lo relativo al lucro cesante de un capital detenido (4.2)
4.1. Línea jurisprudencial sobre el abuso del derecho a litigar
La Corte, en esta ocasión, sin locuacidades innecesarias, realizó un juicioso análisis de la línea jurisprudencial de la corporación de cara al abuso del derecho a litigar (materia híbrida que usualmente se enmarca por la mayoría en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual).
Desde 1935, casi un siglo luego, se viene retratando y tratando esta figura tan compleja por parte de la Corte, desarrollando paulatinamente una tesis al respecto mayormente consolidada, cuestión que cobra relevancia de cara a la seguridad jurídica, pues en algunos ámbitos de la responsabilidad civil extracontractual, las altas cortes que tratan este tópico modifican muy seguidamente sus posturas, generando inseguridad jurídica.[2]
En este caso, la Corte recopila desde una sentencia del 30 de octubre de 1935,[3] hasta la actualidad la tesis jurídica principal de la Corte respecto al abuso del derecho. Esto, precisamente, permite realizar una parametrización medianamente juiciosa de la tesis que tiene la Corte en materia del abuso del derecho a litigar[4].
Si bien tal institución tiene su génesis en el artículo 2341 del Código Civil, y cuenta con una norma expresa en el artículo 830 del Código de Comercio, la norma no establece sus alcances. Allí es donde entra la jurisprudencia a actuar, de ahí su relevancia. Independientemente de estar o no de acuerdo con tal tesis, queda claro que es dable delimitar el elemento fundante que eventualmente configuraría una responsabilidad por el abuso del derecho en el marco de la Corte Suprema de Justicia: el actuar con dolo o culpa grave.
Así las cosas, una vez más queda sentado que en materia de abuso del derecho a litigar, según la Corte, es menester que el demandante demuestre una culpa o dolo grave, esto es, se trata de una responsabilidad con culpa probada.
Tal cuestión se destaca de este fallo.
4.2. Lucro cesante por capital detenido
Dentro del proceso y de cara a la casación era importante resolver, en nuestro sentir, el siguiente cuestionamiento: ¿el que un capital sea detenido en el ejercicio abusivo de una medida cautelar genera inmediatamente un daño? O, en otras palabras, ¿se entiende que el capital detenido genera por sí solo un daño?
De la lectura de la sentencia se entiende que la Corte da por sentado que existe un daño, y se centra específicamente en su cuantificación, y pasa de largo sobre su existencia. Nosotros consideramos que sí puede entenderse que exista un daño por la sola detención del capital, pues es un factor económico natural del capitalismo. Para poder definir este aparte, es menester traer a colación referencias doctrinarias, útiles para realizar una esquematización mental del problema jurídico.
La doctrina en materia de responsabilidad civil hace una disociación que consideramos relevante. Esta sostiene que, al tratarse de una reparación pecuniaria, existen dos sistemas diferentes, uno que atiende al valor objetivo, y otro que atiende al valor subjetivo. El valor objetivo atiende estrictamente al valor corriente de la cosa, “(...) el valor que tiene en el mercado y que hubiera podido obtenerse de su venta”; el valor subjetivo, por su parte, atiende a un criterio en función del patrimonio concreto “(...) porque sólo este valor corresponde a su interés, es el valor objetivo pero modificado por las circunstancias personales del interesado”.[5]
A tales efectos, la doctrina se ha anclado en el artículo 1617 del Código Civil, y su aplicación lógica a estos casos:
“Esta norma se refiere al lucro cesante proveniente de obligaciones dinerarias de tipo contractual. Sin embargo, el principio es válido también tratándose de daños a las cosas. Así, en el ejemplo ya citado del local que se destruye, si la víctima no demostró el lucro cesante derivado del daño, puede siempre presumirse que si ese capital hubiera sido puesto a interés, habría a lo menos producido un determinado rendimiento.
Como se ve, en estos casos el lucro cesante se presume.” [6]
De otro lado, en este caso, si bien la Corte entremezcla los conceptos de la existencia del daño y la cuantificación del mismo, interpretamos que propende por dar aplicación al sistema relativo al valor objetivo, y por ello se remite directamente a la cuantificación del daño. Consideramos que es acertado que la Corte en este fallo señale, como se destacó en líneas previas, que si se prueba la existencia de un daño, pero no puede cuantificarse con las pruebas que figuran en el expediente, los Jueces deben buscar formas de otorgar algún tipo de indemnización. Es una aplicación sensata de los principios de equidad y reparación integral, los cuales se predican de los procesos relativos a indemnizaciones, según dispone expresamente el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 283 del Código General del Proceso.
Si bien en principio lo ideal sería el decreto de una prueba de oficio, en los términos del artículo 170 del Código General del Proceso, existen otras posibilidades para buscar el “piso de remuneración” mencionado por la Corte.
Si se diera por demostrado que existe un daño, que el mero hecho de que el capital esté detenido genera un daño, para su cuantificación se pueden esgrimir algunas consideraciones:
4.2.1. La sola actualización monetaria sería insuficiente: a nuestro juicio, si bien es necesario que la indemnización otorgada contenga, al menos, la actualización del dinero conforme a los cambios del IPC, eso no es suficiente para reparar el daño que puede generar no tener acceso al dinero.
Lo “único” que así se lograría es que el titular del dinero congelado, al final del embargo, reciba algo que tiene el mismo poder adquisitivo que hubiese tenido anteriormente. Eso en realidad no repara el daño que sufre la persona que no tiene un capital con el que puede lograr rentas, que es el verdadero objeto a reparar, y es precisamente la razón por la que se trajo a colación lo relativo al valor objetivo.
4.2.2. El interés bancario corriente puede ser una opción: la Corte descarta utilizar el interés moratorio del artículo 884 del Código de Comercio, mediante un análisis sensato, pero del que nos apartamos, pues consideramos que el interés bancario puro es un factor económico útil para determinar la productividad dineraria. Si se aplicara sólo el interés bancario corriente, sin el aumento de un 50% a título de mora, podría encontrarse una solución adecuada al problema.
El interés corriente parece ajustarse de forma adecuada a lo que propone la Corte: no sancionar una mora que no existe, pero sí compensar a la persona que sufrió daños derivados de no tener sus bienes disponibles para sacar provecho de ellos.
4.2.3. La Corte siempre ha aplicado un interés del 6% anual a la responsabilidad extracontractual: por último, lo cierto es que la Corte siempre ha aplicado el interés de 6% efectivo anual a las condenas de responsabilidad civil extracontractual, siendo o no consciente de ello. Cualquier sentencia que liquida perjuicios patrimoniales utiliza las fórmulas financieras de suma periódica o única pasada, o suma periódica o única futura, que desde tiempo atrás la Corte ha implementado, en las que se incluye un rubro relativo al interés mensual (a veces del 0.5%, otras del 0.4867%, según los análisis financieros). El agregado de ese interés en un año es, precisamente, el 6% efectivo anual, factor económico disponible y útil para determinar, por ejemplo, el lucro cesante que generaría un capital detenido, cuando mínimo.
No sería equivocado, entonces, encontrar el “piso de indemnización” en la liquidación de intereses del 6% anual, que, según explicamos arriba, debería calcularse sobre una suma indexada con el IPC.
Consideramos más acertado aplicar lo propuesto en el numeral 4.2.2, pues es el factor económico más adecuado para la realización de este cálculo, atendiendo a la productividad de un capital detenido.
[1] Así lo sostuvo en sentencia SC3930-2020, que cita en la página 18 del fallo reseñado. [2] Simplemente piénsese en el litigante que al momento de contestar una demanda presenta su defensa con base en la tesis vigente -o de paso- de la alta corporación, y 10, 15 o 20 años después (por la mora judicial), cuando se resuelve el recurso extraordinario ante la alta corporación, habrá sido modificada la postura de tal corporación en esa materia unas 2 o 3 veces, para luego decir (por parte de la alta corporación) que el recurso no es procedente al no haberse alegado la tesis vigente. [3] Ubicada en la Gaceta Judicial, tomo XLIII, página 310. [4] Por ejemplo, en la sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; en la sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 41001-3103-004-2005-00054-01, M.P. William Namén Vargas; y en la sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 08001-3103-008-1994-26630-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. [5] TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo IV. Primera edición. Buenos Aires, Argentina: Editorial La Ley, 2004. Página 822. [6] TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil, Tomo II. Segunda edición. Bogotá: Editorial Legis, 2007. Página 804.