Levantamiento del velo corporativo, necesidad de actualización del Código de Comercio y abuso del derecho.
Sentencia SC1643-2022 del 08 de Junio de 2022
Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo
Se cumple un año desde que culminó el proceso en el que nuestra oficina, Tamayo Jaramillo y Asociados, actuó como apoderada de la parte resistente en el trámite de casación que desencadenó en una de las sentencias que podría considerarse hito en materia de levantamiento del velo corporativo en Colombia, por lo que nos permitimos reseñarla, primero, valorando el importante trabajo que hizo la Corte con el fallo de la referencia y, segundo, adicionando aspectos relativos a la materia de valioso conocimiento y debate.
I. Hechos jurídicamente relevantes
Una importante compañía metalúrgica, quien en adelanté se denominará “La Vendedora” o “La Demandante” indistintamente, celebró un contrato de suministro con una sociedad que hace parte de un conglomerado societario, que en adelante se denominará “El Grupo Empresarial”, conformado por tres sociedades (llámense aquí sociedades A, B y C), mediante el cual la primera se obligó con las segundas a suministrar aluminio.
El representante legal de una de las sociedades que conforman El Grupo Empresarial fue quien suscribió el contrato en nombre de todas las sociedades que lo conformaban.
Mediante acta del 17 de junio de 2011, la Junta Directiva de la sociedad B decidió solicitar la liquidación judicial de dicha compañía. A pesar de esto, en virtud del contrato anteriormente referenciado, el día 22 de agosto de 2011, un dependiente de El Contratante realizó las órdenes de compra No. 50015 y 50016, mediante las cuales solicitó el suministro de 254,16 y 25,62 toneladas de aluminio con destino a la sociedad B, que fueron suministradas por los valores de U$678.352,70 y U$68.379,78, respectivamente.
La sociedad B radicó la solicitud de liquidación el día 10 de octubre de 2011. Esto es, 15 días después de recibido el aluminio suministrado por La Vendedora, esta presentó la solicitud de liquidación ante la Superintendencia de sociedades y fue admitida en dicho proceso de insolvencia el día 4 de noviembre.
Dentro de la solicitud de admisión al proceso de insolvencia, la sociedad B certificó que tenía deudas de más de 90 días de vencidas, en favor de la sociedad A y la sociedad C, por un valor superior a $24.000.000.000; también fue reconocido el crédito que se tenía en favor de La Vendedora.
II. Disputa judicial
A partir de los hechos descritos, La Vendedora impetró acción judicial en contra de las tres sociedades que conforman El Grupo Empresarial y quien actuaba ordinariamente como el representante legal de estas, solicitando, de forma principal, que se declarara la nulidad de las órdenes de compra No. 50015 y 50016 del 22 de agosto de 2011, emitidas en virtud del contrato de suministro suscrito por las tres empresas accionantes, como contratantes “conjuntas y solidarias”, y la demandante, como contratista. El fundamento de la nulidad, según la demandante, radicó en que las convocadas incurrieron en fraude a la ley, al usar la figura societaria del Grupo Empresarial y las propias empresas para evitar el pago de sus obligaciones.
De forma consecuencial, solicitaron que se condenara a los demandados de forma solidaria, previo levantamiento del velo corporativo, a devolver a título de restituciones mutuas las mercancías vendidas o, en caso de ser imposible el retorno, pagar U$746.732,48 para el 25 de agosto de 2011, o su equivalente en pesos colombianos a la fecha del desembolso, más los intereses moratorios comerciales.
De forma subsidiaria, se reiteró la solicitud de condena a las demandadas, excluyendo al representante legal.
Sentencia de primera instancia. Las pretensiones fueron denegadas por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, por haber considerado que la sociedad A, la sociedad C y el representante legal de estas no tuvieron intervención alguna en las órdenes de compra de aluminio 50015 y 50016, en las cuales solo tuvo injerencia la sociedad B.
Adicionalmente, indicó que la mala situación de la sociedad B no implicaba la paralización de su operación, por lo que se encontraba facultada para realizar las órdenes de compra, situación que solo cambió cuando fue admitida en el proceso de liquidación.
Por último, indica la Superintendencia de Sociedades que no pueden salir avantes las pretensiones, toda vez que la situación fáctica narrada no se adecúa a la premisa mayor estipulada en el artículo 42 de la Ley 1258, en la cual se estipula la desestimación de la personalidad jurídica en materia de sociedades por acciones simplificadas.
Frente a dicha decisión fue interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, señalando que el argumento central de la acción impetrada fue la norma estipulada en el artículo 24, numeral 5, literal d, del Código General del Proceso,[1] y no en lo estipulado en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008.[2]
Sentencia de segunda instancia. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo, indicando que este no había errado en la interpretación de las pretensiones incoadas por la parte actora, pues estas, en efecto, consistían en condenar a las sociedades demandadas y el representante legal de estas a restituir las mercancías vendidas o su valor, previa desestimación de la personería jurídica.
Consideró el fallador en segunda instancia que, aunque fue acreditada la existencia de un grupo empresarial conformado por las sociedades demandadas, subordinadas por la misma sociedad matriz, no fue demostrada una maniobra engañosa para desconocer el pago de las órdenes de compra No. 50015 y 50016, ni que el representante legal persiguiera un beneficio personal mediante el uso de su condición de tal. Adicionalmente, este último no fungía como socio de las compañías demandadas, por lo que no se acreditaron los presupuestos necesarios para que se aplique la figura del levantamiento del velo corporativo.
Recurso de casación.La parte actora en su demanda de casación interpone un único cargo en contra de la decisión del ad quem:
Se acusó la decisión de violar de forma indirecta, por aplicación indebida, los artículos 83 de la Constitución Política, 1603, 1746 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y el literal d, numeral 5, del artículo 24 del Código General del Proceso, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la valoración del acervo probatorio, con ocasión del desconocimiento de lo estipulado en los artículos 96 a 97, 166 a 167, 192, 205 y 372, numeral 4, del Código General del Proceso.
Afirmó el casacionista que el ad quem erró con su sentencia de segunda instancia, entre otros, en los siguientes puntos:
- Se desarticuló la carga de la prueba al exigir que se demostrara que el representante legal de las sociedades que conformaban El Grupo Empresarial logró un lucro personal, cuando esto no es un requisito propiamente establecido en el literal d) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.
- Fue cercenado el contrato de suministro objeto del presente debate, pues no se observó que las tres sociedades demandadas hicieron creer a La Vendedora que lo suscribían como El Grupo Empresarial, al utilizar la imagen de esta, valerse de una dirección grupal y, de manera unificada, denominarse como “La Contratante”.
III. Consideraciones de la corte
La Corte, en virtud de la sentencia reseñada, se dio a la importante tarea de exponer de forma detallada, mas no taxativa, los casos arquetípicos de los cuales podrían desencadenarse las consecuencias del levantamiento del velo corporativo, encontrándose todos en eventos en los que se utiliza la sociedad con el fin de transgredir una disposición legal, causar perjuicios o evadir obligaciones contractuales, por un comportamiento atribuible a los socios o a los administradores. Para tal efecto, menciona la Corte que los eventos más comunes, sin ser los únicos, son los siguientes:
- La instrumentalización de una filial por parte del controlador, con el fin de realizar propósitos que únicamente interesen a la última.
- La administración de la sociedad en transgresión de las formalidades legales y estatutarias.
- Confusión de patrimonios y negocios entre la sociedad y todos o algunos de los socios.
- Fraude a socios o acreedores.
- Infracapitalización de la sociedad
Por otra parte, la Corte también se embarca en una loable ventura al pretender realizar una explicación del desarrollo temporal y legal que ha tenido la figura del levantamiento del velo corporativo (disregard) en la legislación colombiana. Para tal efecto, hizo el siguiente recuento:
- El primer antecedente legislativo expreso se encuentra en materia de empresas unipersonales, por medio de la Ley 222 de 1995.
Allí se previó, entonces, la responsabilidad solidaria del titular de la empresa unipersonal y de sus administradores en la obligación de pagar indemnización por los daños causados con actos defraudatorios realizados a través de la empresa, así como de cualquier otra obligación derivada de estos.
- La misma compilación legal en el parágrafo de su artículo 148 reguló la materia tratándose de empresas sometidas a juicio concursal.
Este arquetipo de levantamiento del velo corporativo hizo responsable de forma subsidiaria a la sociedad matriz o controlante por la insolvencia de su subordinada, causada con las decisiones de aquella para su beneficio o el de cualquiera otra subordinada.
Aunque tal disposición fue derogada expresamente por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, este nuevo ordenamiento reprodujo el instituto en su artículo 61, aunque ampliando la causa a actuaciones de la propia empresa subordinada en beneficio de la controlante o de otras subordinadas y sin que sea necesario acto fraudulento alguno.
- Enfocada en los procesos concursales, la Ley 222 de 1995 reguló en su artículo 207 que los socios pagarían, en subsidio de la sociedad y en proporción de los derechos de cada uno en el ente moral, los créditos del pasivo externo que no alcanzaren a ser cubiertos con el patrimonio de la empresa en liquidación, previa acreditación de que los socios emplearon a la sociedad para defraudar a los acreedores.
La Ley 1116 de 2006, igualmente, derogó este mecanismo, pero lo reiteró en su numeral 8 del artículo 49, ampliando como sujetos pasivos a los administradores de la sociedad y a sus controlantes.
Al igual que la herramienta inmediatamente anterior, fue consagrado un remedio procesal a favor de los acreedores reconocidos en el juicio concursal -legitimación por activa- y en contra de los administradores, socios o controlantes de la entidad mercantil sometida a liquidación -legitimación por pasiva-, para que estos sean condenados al pago de las acreencias insolutas de forma subsidiaria, bastando el incumplimiento de los deberes legales de dichos accionados.
- Este nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial, instituido con la Ley 1116 de 2006, previó una nueva modalidad de desestimación de la personalidad jurídica, al concebir, respecto de las empresas en proceso de liquidación, la obligación de sus socios, administradores, revisores fiscales y empleados que cometieron conductas culposas o dolosas generadoras de la disminución de la prenda común de los acreedores.
Para la Corte, del canon normativo inmediatamente anterior se desprenden como presupuestos axiológicos de la acción: I) el adelantamiento de un juicio de liquidación judicial de una entidad de índole mercantil; II) la existencia de conductas dolosas o culposas de sus socios, administradores, revisores fiscales o empleados; III) que estas conductas hubieren generado la disminución de la prenda general de los acreedores reconocidos en tal trámite, IV) y que los activos de la sociedad se muestren insuficientes para saldar el pasivo externo.
La Ley 1258 de 2008, por medio de la cual fue creada la sociedad por acciones simplificada, ideó que cuando el ente sea utilizado «en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados».
El avance de esta regulación resulta innegable, en razón de que, aun cuando acotado al nuevo tipo societario, no supeditó el levantamiento del velo corporativo al proceso liquidatorio de la sociedad, ni lo previó como solución subsidiaria tras la imposibilidad de cubrimiento de sus pasivos externos, sino que lo concibió respecto de cualquiera de sus operaciones, lo extendió para obtener el pago de perjuicios e hizo solidariamente responsables de dichos desembolsos a los accionistas y administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos colusorios.
- Debido a la necesidad de ampliar tal regulación a los demás tipos societarios, la Ley 1564 de 2012, a través de la cual se expidió el Código General del Proceso y se dictaron otras disposiciones, consagró en el literal d) del numeral 5 de su artículo 24 que la Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria referidas a: la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.
Descendiendo a la resolución del caso en concreto, procedió la Corte a fallar el litigio propuesto, para lo cual resultó muy importante la línea temporal que realizó en las consideraciones.
Para decidir el litigio en cuestión, la Corte indicó que la norma que resultaría aplicable al caso, con el fin de levantar el velo corporativo, hubiese sido la estipulada en el artículo 24 del Código General del Proceso, numeral 5, literal D; sin embargo, dicha norma no puede ser aplicada a los hechos narrados en la demanda, pues las órdenes de compra No. 500105 y 500106 fueron realizadas el día 22 de agosto de 2011. La nulidad de estas y el levantamiento del velo corporativo solicitado no pueden ser decretados en virtud de la norma que se busca aplicar, pues la misma no había entrado en vigencia para el momento de la ocurrencia de los hechos reclamados, razón por la cual se decidió no casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.
IV. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados
1. Brevedad de la sentencia
La Corte debió resolver un asunto de suma especificidad, por lo que es fundamental resaltar la forma breve en la cual se llevó a cabo dicha función. El fallo proferido, si bien se extiende con el fin de explicar conceptos para la resolución del asunto en pugna, no lo hace de forma innecesaria, evitando proferir una sentencia de dimensiones colosales, como ha ocurrido en el pasado.
En la presente sentencia la Corte entendió perfectamente la función que debe cumplir que, principalmente, es la solución del conflicto fáctico suscitado; sin embargo, no puede dejarse de lado que la jurisprudencia de las altas cortes es una fuente inoxidable de estudio normativo.
Así las cosas, si bien es importante resaltar la brevedad de las sentencias proferidas, no puede dejarse de lado la importante función creadora, unificadora y aclaradora del derecho que cumple la jurisprudencia nacional, razón por la cual no puede cederse el carácter académico por la simple brevedad.
Ahora bien, en el presente fallo, la Corte acierta al realizar una sentencia concreta al resolver el caso puntual que nos trae a colación, sin sacrificar el inexcusable factor académico que dichas providencias deben cumplir.
2. Conceptualización del levantamiento del velo corporativo
Dicho lo anterior, que nos parece algo rescatable y, por ende, exaltamos en primer lugar, sí nos parece necesario realizar un par de observaciones en relación con el contenido de la providencia, las cuales realizamos a continuación.
La Corte, a pesar de que, como indicamos previamente, realizó la loable tarea de ejemplificar y caracterizar ciertos supuestos en los que se aplicará la figura del levantamiento del velo corporativo, y, más importante aún, explicó de forma magistral una estructura legal metódica que regula la figura en estudio, omitió sin duda alguna realizar una precisión necesaria, que es la de establecer los parámetros generales para definir la figura del disregard.
La figura del descorrimiento del velo corporativo se basa, palabras más, palabras menos, en desvirtuar la limitación de responsabilidad que otorga la constitución de una sociedad respecto los accionistas de la misma, lo que quiere decir que los accionistas no solo responderán hasta el monto de sus aportes, sino que serán responsables directamente con su patrimonio.
En la sentencia objeto de la presente reseña se utilizan indistintamente términos como el levantamiento del velo corporativo, disregard y descorrimiento de la personalidad jurídica, generando más confusiones acerca de los efectos generados por la institución en estudio, toda vez que, el último de los términos utilizados remite a efectos distintos a los dos primeros, pues la pérdida de los atributos de la personalidad jurídica con los cuales fue dotada la sociedad al momento de su constitución no es una consecuencia lógica de la aplicación del disregard. Todo lo contrario: estos nada tendrán que ver con las consecuencias derivadas del disregard, figura que generará la suspensión momentánea y puntual de los efectos de separación patrimonial generados entre los accionistas y la sociedad, por lo que el término desestimación de la personalidad jurídica no tendrá lugar en el estudio y los efectos propios de la figura en aplicación.
Esta figura nace como respuesta concreta a las críticas que se generaron a los posibles usos abusivos que podrían darse a la separación patrimonial en materia societaria y a la personalidad jurídica misma del ente societario, pues mediante esta, en el evento en el que se abuse de la separación patrimonial legalmente conferida, se anularán transitoriamente los efectos de dicha separación y se obligará a los accionistas a responder por los actos abusivos que lleven a cabo empleando la sociedad para ello.
En esos términos y dando una explicación general, queremos dejar por sentado que la figura del levantamiento del velo corporativo consiste no en limitar los atributos de la personalidad jurídica con los que se encuentra dotada la sociedad, sino que están encaminados a suspender de forma específica y transitoria los efectos de la separación patrimonial entre la sociedad y sus accionistas, para que estos respondan por los actos fraudulentos que hayan llevado a cabo utilizando la sociedad como vehículo para ello.
3. Rectificación Doctrinaria
Como lo indicamos en calidad de apoderados en el trámite de oposición al recurso de casación, en el proceso no existían motivos o fundamentos suficientes para que se condenara a la parte resistente; sin embargo, nada obstaba para que, en virtud de lo estipulado en el artículo 349 del Código General del Proceso, se llevara a cabo un ejercicio de rectificación doctrinaria en el cual se puntualizarán los fundamentos de derecho que debían soportar el fallo impugnado, sin que esto significara que este debía ser casado.
En el presente caso, en efecto, la Corte optó por realizar dicha rectificación doctrinaria exponiendo, como ya lo indicamos previamente, de forma enunciativa, los supuestos en los que puede presentarse el levantamiento del velo corporativo y dando claridad sobre las normas que expresamente se han encargado de regular dicha figura. Ahora bien, en virtud de dicha rectificación doctrinaria, la sentencia de la Corte hubiese sido la oportunidad propicia para incluirse otros estudios que exponemos a continuación:
3.1. La inclusión de normas sustanciales en un estatuto procesal demuestran las complejidades que genera la antigüedad del Código de Comercio vigente
La Corte tuvo la oportunidad de sugerir la falta de elementos jurídicos para resolver el caso en concreto, basándose en la figura del levantamiento del velo corporativo. Nuestro actual Código de Comercio supuso un gran avance legislativo en el momento en el que fue proferido, constituyéndose así como el tercer estatuto mercantil que conoció Colombia desde que esta se erigió como nación independiente (sucediendo al Código de Comercio de 1887, el cual a su vez sucedió al Código de Comercio de 1853). Desde un principio, el Código actual presentó, entre otros, grandes problemas interpretativos y antinomias o vacíos legales, pues, a pesar de que dicho estatuto fuera redactado y revisado por comités expertos en cada materia, el Congreso de la República decidió realizar modificaciones, adiciones y sustracciones al proyecto presentado por los comités, generando el rompimiento de la unidad y el carácter esquemático del proyecto presentado.
Adicional a esto, el derecho comercial ha venido evolucionando a pasos agigantados con el paso del tiempo y con los avances que el mercado impone al mundo de los comerciantes, avance que, como es claro, no podía preverse en la redacción y adopción de un estatuto mercantil de hace más de 50 años, por lo que el mismo ha venido, poco a poco, padeciendo la carencia de regulación respecto de problemas que no se tuvieron en cuenta en su texto original.
Uno de esos problemas es el que hoy traemos como materia de estudio –el levantamiento del velo corporativo–, el cual, si bien fue regulado posteriormente mediante normas puntuales y en materias específicas como la insolvencia, los procesos concursales y tipologías especiales de asociación como lo son las empresas unipersonales y la sociedad por acciones simplificada, se omitió realizar una regulación macro aplicable a la totalidad de tipos societarios, situación que nunca fue subsanada por el ordenamiento legal mercantil.
En función de esto, y tratando de subsanar dicha falencia, los redactores del Código General del Proceso, con una intención de indiscutible valía, decidieron extender la figura del levantamiento del velo corporativo a los demás tipos societarios, mediante la estipulación realizada en el literal d, numeral 5 del artículo 24 del estatuto procesal vigente; sin embargo, estas buenas intenciones estuvieron carentes de una ejecución adecuada, pues, si bien se creó por fin la primera norma que hiciera aplicables los postulados del levantamiento del velo corporativo a los demás tipos societarios, de dicha norma no se desprende con claridad, entre otros, cuáles son los requisitos y términos de aplicación de dicha figura.
No se trata propiamente de una crítica a los redactores del Código General del Proceso, pues no era su tarea regular aspectos materiales o puramente sustanciales, sino de una prueba contundente de la necesidad de actualización del estatuto mercantil vernáculo que en los albores de su vigencia fue un gran avance en materia legislativa, pero que hoy, al no tener dicho cuerpo normativo la facultad de seguir los avances que el desarrollo empresarial ha venido experimentando, se hace de necesaria la actualización de nuestra codificación mercantil para que esta se encuentre acorde a la realidad de los comerciantes, destinatarios principales, al fin y al cabo, de la norma sustancial.
3.2. La elección de la acción impetrada por la parte accionante y la confusión que genera el artículo 43 de la Ley 1258
También consideramos que, en virtud del ejercicio de rectificación doctrinaria, pudo clarificar la Corte el abanico de posibilidades con las que cuentan los comerciantes para hacer valer sus derechos en sede de procesos judiciales en materia societaria, las cuales no deben limitarse única y exclusivamente a lo estipulado en el libro II del Código de Comercio, sino que, al tratarse de sociedades entendidas como contratos o actos jurídicos, podrán valerse de todas las herramientas que el estatuto mercantil otorgue y que no resulten incompatibles con las normas especiales.
En materia societaria, el levantamiento del velo corporativo ha sido objeto de confusiones, toda vez que las normas especiales que buscaron regular específicamente la figura para un tipo societario especial terminaron, en nuestro concepto, generando más dudas.
Si bien la Ley 1258 de 2008 puede ser una de las innovaciones más importantes de las últimas décadas en materia del derecho societario, dicha norma no se encuentra exenta de críticas. En este caso, realizaremos una crítica puntual al artículo 43 de dicho cuerpo normativo, el cual se expone al siguiente tenor:
“ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.
La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.”
La norma en cita pareciese limitar la aplicación de la institución del abuso del derecho, en materia societaria, a las conductas abusivas que se materialicen mediante el ejercicio del derecho al voto; sin embargo, dicha norma sólo aporta un grado más de confusión a la materia, pues con los elementos que existen en el vigente Código de Comercio puede aplicarse, de forma suficientemente fundada, la teoría del abuso del derecho.
Si bien el grueso de la normativa encaminada a regular la actividad societaria se encuentra estipulada en las reglas especiales del Libro Segundo del Código de Comercio, no puede olvidarse que la sociedad comercial como tal no deja de ser un simple contrato o acto jurídico (dependiendo de las particularidades de cada caso), por lo que, a pesar de las normas especiales que rigen de forma preponderante a las sociedades comerciales, no puede dejarse de lado que la normativa referente a contratos y actos jurídicos también le es aplicable al derecho societario que, al fin y al cabo, es una simple subespecie del derecho privado.
En ese sentido, pudo la Corte expresar que, en eventos en los cuales sí exista un verdadero fraude o abuso, los accionantes tienen la posibilidad de hacer uso de las normas contractuales generales y de las obligaciones del Código de Comercio, tal como lo reglamentado por el artículo 830 del estatuto en comento, el cual indica expresamente que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.”
Según la doctrina y la jurisprudencia, son tres los elementos fundamentales que deben ser probados para que se apliquen las consecuencias de la teoría del abuso del derecho: la existencia de un derecho, una manifestación de mala fe subjetiva materializada en la intención de causar un daño u obtener un provecho injustificado y la generación efectiva de dicho daño.
Como pasa en diversos litigios societarios, los demandantes no acuden a este postulado, siempre que el artículo 43 de la Ley 1258 somete a los accionantes a un par de confusiones: la primera de ellas, que la figura del abuso en materia de derecho societario sólo es aplicable a las sociedades por acciones simplificadas y, la segunda de ellas, que sólo existirá abuso del derecho en materia societaria cuando se abuse del derecho al voto, cuando, en realidad, en virtud del artículo 830 del Código de Comercio y su desarrollo doctrinal y jurisprudencial, las acciones derivadas del abuso del derecho serán aplicables a cualquier tipo societario y por cualquier conducta abusiva en la que se use un derecho de mala fe para causar daño a otro.
[1] ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:
(…)
5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:
(…)
d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.
[2] ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.