La pérdida de oportunidad como daño, y la necesidad de conversar sobre el estándar de prueba en Colombia

Comentario a la sentencia SC456-2024

1. Antecedentes:

Los padres y abuelas de una menor de edad demandaron al hospital y el equipo médico que atendió el parto de su hija-nieta, alegando que el deficiente llenado de la historia clínica, las atenciones irregulares (parece que nadie revisó a la madre en espacios de hasta cinco horas) y la deficiente aplicación de los protocolos pertinentes hicieron que la menor sufriera de graves daños neurológicos al momento del parto, pues hoy presenta convulsiones, retraso en el neurodesarrollo, y otra serie de consecuencias lamentables.

Alegan que eso les causó perjuicios morales, daños a la vida en relación, daños emergentes y lucros cesantes, y la “pérdida de oportunidad de una vida sana”.

2. El proceso judicial

2.1. Las instancias. El Juzgado y la Sala del Tribunal que conocieron del proceso en instancias ordinarias desestimaron las pretensiones, pues consideraron que no se había acreditado la culpa de los médicos tratantes.

2.2. Trámite del recurso extraordinario.

2.2.1. La sentencia del Tribunal fue casada mediante sentencia SC405-2023. La Corte, en sentencia en de casación previa, encontró que el Tribunal cometió graves errores de apreciación probatoria, dado que, a juicio mayoritario de la Sala Civil, sí se acreditó que parte de los demandados incurrieron en culpa durante el trabajo de parto. Decretó pruebas de oficio (dos demandantes no habían probado su parentesco con la víctima directa) previo a proferir la sentencia sustitutiva, que se profirió en una oportunidad separada, y es la que estudiamos hoy.

2.2.2. Consideraciones de la Corte. La Sala, primero, presentó algunos argumentos relativos al derecho a la salud de la mujer gestante y la responsabilidad civil derivada de la prestación de servicios médico-asistenciales de obstetricia. Estimó que en el proceso de parto existe una relación de poder entre el equipo médico y la mujer, por lo que a los primeros se les “exige extrema diligencia”[1] durante el trabajo de parto.

Explicó, luego, que en este proceso se debía interpretar la demanda. A pesar de que se presentó como pretensión principal la declaratoria de responsabilidad civil de las demandadas, y como pretensión expresamente denominada consecuencial a ésta una titulada “pérdida de la oportunidad de una vida sana”, la Corte estima que en realidad esta última contenía un título de imputación distinto, por lo que debía considerarse como una pretensión subsidiaria a la principal.

Luego, estudió la existencia de daños, así como la culpa de las entidades demandadas, dando ambos por acreditados[2]. Al estudiar si se probó el nexo causal entre ambos eventos, señaló que el perito y los testigos nunca afirmaron “con contundencia” que las secuelas que sufre la menor se originaron en la culpa médica, y que eso solo quedó “en el plano de las posibilidades”, por lo que no podría responsabilizarse al equipo médico de esos daños.

Después estudió la pérdida de la oportunidad, presentando amplias consideraciones sobre la justificación de la aplicación de la figura, los principios que la rigen, y cómo se ha aceptado su utilización en los sistemas jurídicos de Francia, Italia, Argentina, España, entre otros, para luego hacer lo propio sobre su acogida en el derecho colombiano, aclarando que aquí se le ha dado el carácter de daño autónomo, respecto del que el demandante debe “constatar la relación de causalidad adecuada entre el actuar antijurídico endilgado al demandado y la oportunidad perdida por el afectado”.

Consideró que en este caso se acreditaron los elementos de la pérdida de la oportunidad, porque se probó que (a) las situaciones que se presentaron durante el parto podrían haberse corregido si no hubiese mediado culpa de las demandadas, (b) que era posible que la menor hubiese nacido sin complicaciones (y esto es importante[3]), y (c) que ya las dificultades no pueden corregirse.

Luego, señaló que absolvería a uno de los médicos demandados, cuyo actuar individualmente considerado no podía constituir culpa, para luego condenar a los otros junto con la IPS y la EPS demandadas a indemnizar con la suma de 100 salarios mínimos a cada uno de los padres, y 50 salarios mínimos a cada una de las abuelas, a título de “pérdida de la oportunidad de nacer sana”, atendiendo a la gravedad de las dificultades padecidas por la menor (esa suma no se basó en ningún cálculo de los perjuicios reales y el porcentaje de la oportunidad perdida, solo se dijo).

Por último, desechó la excepción de prescripción extintiva que propuso la aseguradora llamada en garantía al proceso, afectando la póliza vigente al momento en el que se presentó el parto, respetando los deducibles y valores pactados. No estudió el sublímite de perjuicios morales alegado (no sabemos si es porque era irrelevante, o no existía, o porque la Corte considera que no era aplicable en atención a que aquí solo se ordenó indemnizar la pérdida de la oportunidad).

3. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados

3.1. Consideramos que la demanda se interpretó mal, en contravía de la misma jurisprudencia citada para el efecto.

El texto de la pretensión denominada “pérdida de la oportunidad”, según la transcripción que hace la Corte, es el siguiente:

“(…) el desarrollo normal de una niña jugando, teniendo una calidad de vida digna y saludable, sin ir en detrimento de su desarrollo normal acorde a cada etapa de su vida y que por la negligencia médica se ha privado no solo a la menor Juliana Gómez González sino a sus padres y abuelos, que comparten no solamente la vivienda, sino que esperaban con anhelo la llegada de su familiar, de todas las posibilidades de seguir con una vida normal, ya que las constantes convulsiones causan un desasosiego entre sus familiares, desmejorando notablemente la calidad de vida de la menor (…) creando un temor por el estado de su salud y vida, estando pendientes que si el episodio de la convulsión dura más de 5 minutos deben llevarla a urgencias ya que puede fallecer, y permaneciendo hospitalizada la mayoría de veces en cuidados intensivos, perdiendo la oportunidad de poder curarse y tener un desarrollo normal, sino hubiera sido por la falla en el servicio de salud prestado a la madre y a su hija por la negligencia por parte de los médicos tratantes al permitir de forma omisiva que la bebé se asfixiara causándole el Sindorme Convulsivo Secundario A Asfixia Perinatal, y de esa manera evitando que continuara con su desarrollo normal, perdiendo la oportunidad por culpa del equipo médico, ocasionándole la perdida de tener una vida completamente sana con crecimiento y desarrollo normales, a sus padres y demás familiares de poder tener una vida con una niña sin ninguna enfermedad causada durante el trabajo de parto” (todos los resaltos son nuestros).

Eso, en realidad, parece ser (y muy evidentemente) una pretensión de indemnización del daño a la vida en relación de los miembros de la parte demandante. Lo que están reclamando en ese párrafo, sin duda, es que debe compensarse la forma en la que la vida de las víctimas no podrá desarrollarse en las condiciones en las que podría desarrollarse la de un menor que no padeció las mismas -muy lamentables- afectaciones.

Sí, dice “pérdida de la oportunidad”, pero, ¿de verdad se hace referencia a los elementos axiológicos de esa figura? ¿Sí hace referencia a un daño autónomo, revisando la existencia de oportunidades, su pérdida definitiva, y la incertidumbre? Lo que alcanzamos a conocer del caso partiendo de la lectura del fallo no pareciera, en realidad, dar cuenta de ello.

Sí parece que la Corte incluyó una nueva pretensión que en realidad nunca estuvo en la demanda, en contravía de la sentencia que ellos mismos citaron[4], que expresó que:

“(...) en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente”.

Y, valga decirlo, si la demanda decía algo distinto a lo citado, y en esos apartados sí era claro que lo que se pretendía era la indemnización de una verdadera pérdida de la oportunidad, la motivación del fallo es deficiente.

3.2. La Sala, materialmente, utilizó la “pérdida de la oportunidad” como mecanismo para acreditar el nexo causal.

La Sala explicó que la doctrina justifica la aplicación de la figura de la “pérdida de oportunidad” en tres fundamentos, que desarrolla entre las páginas 45 y 47 de la providencia, que parecieran justificar la figura como una que permite realizar un juicio de imputación ante situaciones en la que la relación causal es dudosa:

“i) Como técnica de facilitación probatoria que actúa como un remedio ante la imperfección del conocimiento empírico”.

“ii) Como técnica ante la incertidumbre causal”. 

“iii) Como regla de responsabilidad proporcional”.

Luego dice que en Colombia la figura se ha acogido como “daño autónomo” que es susceptible de ser indemnizado, posición que la jurisprudencia que cita muestra como una que está en directa oposición a la que la entiende como una herramienta para acreditar el nexo causal.

La cosa es que esas dos posturas son necesariamente excluyentes. Es que el nexo causal y el daño son elementos distintos de la responsabilidad civil, y no es lo mismo predicar que la pérdida de la oportunidad se ubica en uno o en otro, o que se ubica al mismo tiempo en ambos.

Si aplicamos la figura al nexo causal, decimos que cuando hay un daño probado, y un hecho generador de responsabilidad probado, pero no podemos atarlos causalmente con certeza, acudimos a la figura para otorgar parcialmente una indemnización. A eso hacen referencia los tres criterios señalados arriba, y nosotros creemos que ésta es una posición equivocada.

En cambio, si nos referimos a la figura desde la óptica del daño, y éste es el criterio que defendemos aquí,  tenemos certeza de que un hecho generador probado impidió que se desatara un segundo curso causal, que podría, de forma aleatoria, representar una oportunidad para que la parte demandante obtuviese un beneficio o evitar un perjuicio.

Nótese, en el primero no sabemos si hay nexo causal entre el hecho y el daño determinado, mientras que en el segundo hablamos de dos cursos causales: (I) el que ya está determinado, que conocemos con certeza, entre el hecho y la imposibilidad de desatar el segundo y (II) el que nunca se desató y era aleatorio.

Esa figura en verdad se aplicaría, por ejemplo, si a un paciente se le niega culposamente atención médica, o si una transportadora dejara de llevar culposamente los documentos que le encargaron para participar en una licitación. Una culpa impidiendo desatar un segundo curso causal es un análisis que se echa de menos en la sentencia

3.3. ¿Esa pérdida de la oportunidad no es un daño personal de la víctima directa?

La Corte no aborda esta discusión. Yo considero que la única que habría perdido una oportunidad fue la menor, no sus familiares. Creo que hay una discusión interesante para dar respecto a las víctimas indirectas, porque creo que el perjuicio que ellas sufren sí es uno común y corriente, no una pérdida de la oportunidad. Eso hubiese sido relevante, por ejemplo, para el estudio del sublímite alegado por la aseguradora.

3.4. Una discusión sobre el “estándar de prueba”, o la sana valoración de las pruebas respecto del nexo causal, hubiese permitido que la Corte condenara a la indemnización de perjuicios distintos a la pérdida de la oportunidad.

El comentario 3.2. no puede deformarse de forma tal que se considere que defendemos que un médico nunca debe ser condenado si no hay certeza absoluta y total sobre el nexo de causalidad entre su culpa y el daño. Lo que creemos es que la Corte podría abordar este aspecto desde otro punto de vista: el estándar -que no carga- de prueba.

Mientras que la “carga” de la prueba se pregunta quién debe probar, el “estándar” de prueba es una figura que estudia cuánto debe probar esa persona. Si la Corte no quiso, de oficio, decretar un nuevo dictamen pericial para efectos de aclarar lo relativo al nexo causal, sí pudo hacer un análisis más juicioso sobre si el nexo causal estuvo, o no, probado.

Téngase en cuenta que aquí no parece haber habido pruebas conflictivas. No es que un médico haya dicho que sí hubo nexo causal y otro que no. Todos dijeron que eso era probable, pero ninguno fue tajante en ello. Nos preguntamos qué debe hacer un Juez que, sentado después de oír todas las pruebas, a pesar de no estar absolutamente seguro de algo, cree que es lo más probable.

El Código de Procedimiento Penal sí tiene establecido un estándar probatorio, señalando que toda duda probatoria (y sustancial) debe resolverse en favor del reo, estableciendo que al Juez no le puede quedar ninguna duda sobre ningún elemento axiológico de las pretensiones antes de imponer una condena[5]. Así las cosas, el Juez Penal no tiene que hacerse ninguna pregunta. Si no está convencido del todo, debe negar las pretensiones.

En atención a que la responsabilidad penal implica sanciones mucho más graves, está bien que sus exigencias sean más fuertes, pero creo que como el derecho civil puede ir más allá (en materia de hechos sancionados, ausencia de tipicidad necesaria para imponer una condena, existencia de responsabilidad objetiva, entre otros), también puede ser más laxo en su estándar probatorio, y bastaría con que exista una probabilidad preponderante para imponer una condena. Las expresiones de los médicos que cita la Corte (y, se insiste, no conocemos todo el expediente) parecieran dar a entender que no era solo posible, sino probable, que la mala atención médica hubiese producido los daños alegados[6], y eso hubiera sido suficiente para dar por acreditado ese elemento axiológico, sin tener que haber deformado la figura de la pérdida de la oportunidad.

18. Sentencia SC456-2024

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Imagen tomada de: https://cortesuprema.gov.co/wp-content/uploads/2024/01/foto-noticia-Sala-Plena-vacia-768x490.jpg

[1] No explican si consideran que el equipo debe responder de culpa levísima, como podría dar a entender la anotación. Creemos que este tipo de afirmaciones puede prestarse para dificultades interpretativas, y deberían aclararse.

[2] A pesar de no decirlo expresamente, estudió la conducta de todo el equipo médico en conjunto, como en un análisis de culpa organizacional, aunque luego absolvió a algunos de los médicos particulares que habían sido demandados.

[3] Celebramos que la Corte parece recoger algunas tesis anteriores, en las que había sostenido que si en el embarazo no había habido dificultades podría entenderse que el parto en principio iba a ser sencillo. En este fallo, con buen tino, expresó que “Con todo, no puede desconocerse que aun siendo el alumbramiento un proceso natural, el grado de incertidumbre siempre está latente, por cuanto, aunque la gestación haya transcurrido en condiciones de completa normalidad no es posible descartar con absoluta certeza que puedan presentarse complicaciones en la fase final”.

[4] SC 27 ago. 2008, exp. 1997-14171-01

[5] Dispone la Ley 906 de 2004: “ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”

[6] En la página 41 del fallo se señala: “Respecto a lo acontecido en el parto, la Dra. Tamara Cantillo Hernández señaló que no existía claridad sobre la causa de la hipoxia de la recién nacida; la Dra. María Consuelo González García, aunque aseveró que la «variedad posterior persistente no es algo que se pueda determinar durante el trabajo de parto sino hasta el final porque es algo anatómico», admitió que es ese fue un «factor indirecto que pudo haber contribuido» al episodio de la hipoxia perinatal; y el pediatra James Antonio Zapata, a la pregunta si las distocias tales como la variedad posterior persistente y/o asinclitismo podían ser factores detonantes de una asfixia perinatal, respondió «cualquier factor que altere el normal desarrollo del trabajo de parto puede llevar a una asfixia y en este caso como los que usted pregunta alteraría y dificultaría la salida del feto a través del canal del parto pudiéndolo llevar a la asfixia»”