¿Cuándo se contrata con objeto ilícito “a sabiendas”? - Presunción jurisprudencial de dolo en SC3294-2024
- Manuel Cadavid Valencia
- 9 abr
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Antecedentes
Una sociedad panameña celebró, en Panamá, un acuerdo con un banco colombiano, en el que se comprometía a hacerle préstamos por varios millones de dólares (en los antecedentes de la sentencia se hace alguna mención a la discusión sobre la validez del mutuo verbal en este caso en concreto[1]). Ese dinero fue efectivamente entregado a la sociedad mutuaria en los Estados Unidos de Norteamérica en 1982.
La sociedad colombiana, a pesar de que el artículo 128 del Decreto Ley 444 de 1976 señalaba que los “préstamos externos” que los residentes colombianos celebraran debían “registrarse en la Oficina de Cambios”, nunca cumplió con esta exigencia, y luego incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato de mutuo.
El proceso judicial
2.1. La demanda. La sociedad panameña demandó, en Colombia, al banco colombiano, pretendiendo el pago del capital adeudado junto a los correspondientes intereses de plazo y de mora.
2.2. Los juicios de instancia. El Juzgado negó las pretensiones, determinación confirmada por el Tribunal. Aunque se tuvo por probada (a) la existencia del contrato de mutuo, (b) los desembolsos efectuados por la demandante y (c) el incumplimiento del demandado, la Sala estimó que:
- El contrato debía regirse por derecho colombiano, al “producir efectos” en Colombia.
- El contrato irrespetó el derecho cambiario vigente para la época, al no haber sido registrado ante la Oficina de Cambios, como ordenaba el Decreto 444 de 1976.
- Ese incumplimiento viciaba de objeto ilícito el contrato de mutuo, excepción que declaró de oficio.
- En tanto los involucrados en la operación contractual eran entidades financieras (aunque una fuera extranjera), no podían excusar el incumplimiento de esas previsiones en su desconocimiento de la norma, por lo que no se podía repetir lo pagado por objeto ilícito.
2.3. La casación. La sociedad extranjera demandó en casación. Los cargos admitidos acusaban la sentencia de violar directa e indirectamentemente el artículo 1525 del Código Civil, diciendo que el objeto ilícito no afectaba el contrato desde su inicio; que los dineros entregados por la sociedad demandante se pagaron cuando la supuesta ilicitud aún no se había configurado; que no existía conocimiento real de la ilicitud por la sociedad demandada; que permitió que la sociedad demandada se beneficiara de su propio dolo y que nunca se probó el conocimiento de la ilicitud por parte de la demandante.
2.4. Consideraciones de la Corte. Presentó ciertas consideraciones sobre el “nacimiento, la eficacia y las patologías del negocio jurídico”, hablando de los elementos de existencia y validez de los negocios jurídicos, así como las sanciones ante la falta de cada uno de ellos. Señaló que la nulidad en principio genera efectos retroactivos, con la excepción de lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas, pues en esos casos no existe la obligación de restituir lo pagado. Justifica que así lo dispone el artículo 1525 porque nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
Estimó que las entidades que captan o colocan recursos en el mercado, por los efectos que puede tener su actividad, deben ejercer sus negocios con un grado mayúsculo de diligencia y cuidado, lo que implicaba que cualquier incumplimiento normativo de su parte era “una acción consciente y deliberada”. Así las cosas, al haberse incumplido el régimen cambiario colombiano, los contratos estaban viciados de objeto ilícito, cometido a sabiendas, por lo que no había lugar a restituir los dineros entregados por la sociedad extranjera. Decidió entonces no casar la sentencia.
Comentarios de Tamayo Jaramillo y asociados
3.1. ¿Qué es el “objeto” del contrato?
Los artículos 1517[2], 1518[3], 1519[4], 1521[5] y 1523[6] del Código Civil, entre otros, utilizan el término “objeto”. Lo que pasa es que parecen utilizarlo en distintos contextos, pues el primero parece hablar simultáneamente de cosas y de acciones, el segundo solo de cosas y actividades, y los últimos tres de los efectos de un acuerdo.
Esa equivocidad nos da a entender que el término “objeto” puede hacer referencia a, al menos, tres cosas distintas. Para evitar confusiones, proponemos entender que (I) el objeto del contrato son las obligaciones que se crean, modifican o extinguen con el acuerdo; (II) el objeto de la obligación es la prestación, el comportamiento a exigir al deudor, lo que va a dar, hacer o no hacer, y (III) el objeto de la prestación es la cosa sobre la que la prestación recae, es decir, qué bien va a dar, qué comportamiento va a hacer, sobre qué cosa se abstendrá de ejecutar algo. Creemos que si cualquiera de las tres es ilícita -por su naturaleza o por contravenir el derecho público de la nación- el contrato estará viciado de nulidad.
Aplicadas al caso concreto, las tres acepciones parecen pasar un análisis de licitud, pues la obligación que se creaba era la de pagar un dinero. En ese sentido, es claro que crear una obligación de pagar, en sí mismo, no es ilícito, el dinero no es ilícito, y pagar dinero tampoco lo es.
Aquí se incumplió -si consideramos que al contrato sí debía aplicarle la normatividad colombiana, punto que debatimos en el apartado 3.3- fue con una exigencia adicional de regulación económica, que ojo (y esto es muy importante) tenía que cumplirse una vez celebrado el contrato. El Decreto 444 de 1976, normatividad que se estimó incumplida aquí, disponía en su artículo 128 que el registro de los préstamos externos se hacía “previa la comprobación del otorgamiento del préstamo”. Ya el contrato existía, ya la sociedad panameña había entregado el dinero a la sociedad colombiana, y el objeto contractual (en ninguna de las tres acepciones de arriba) no cambiaba porque ese registro se hiciera o no. Ni las obligaciones, ni las prestaciones, ni las cosas sobre las que se ejecutaban las prestaciones eran ahora distintas. La sanción para este caso, entonces, no podía ser la de anular el contrato por un objeto ilícito, porque su objeto no varió. ¿Acaso considera la Corte que el contrato estaba viciado de objeto ilícito hasta su registro? ¿Se hubiese saneado esa situación si la sociedad demandante acudía al registro durante el proceso judicial? ¿Podría registrarse el contrato ahora, incluso después de la sentencia? Quedan muchos interrogantes.
La sociedad colombiana que incumplió la previsión de registrar estos mutuos[7], en lugar de ser sancionada (le debían haber impuesto las multas del artículo 220 del Decreto, pero en todo caso la entidad siempre pudo demandarla por los daños que su culpa causara): obtuvo una declaratoria de objeto ilícito, sin que se le permitiera al mutuante repetir lo pagado, y la beneficiaron condenando en costas a la demandante en ambas instancias y en casación. La Corte afirmó que “nadie debe beneficiarse de su propio dolo”, pero la demandada lo hizo.
3.2. ¿Qué debe entenderse por “a sabiendas”?
El artículo 1525 del Código Civil dispone:
“No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
La Corte ya se había pronunciado sobre cómo debía comprenderse la expresión “a sabiendas”. En sentencia del 22 de enero de 1971, publicada entre las páginas 42 y 52 de la gaceta judicial CXXXVIII, la Corte explicó:
“En este orden de ideas, el adverbio “a sabiendas”, según el diccionario de La Lengua, significa “de modo cierto”, “a ciencia segura”, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1.525 del C. cuando utiliza la locución “a sabiendas”, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 n.° 1, 1870, 1992 y 2017)”.
Lo curioso es que en esta sentencia se transcribió ese párrafo, pero luego se explicó que el fundamento del artículo 1525 era que nadie podía beneficiarse de su propio dolo o torpeza. Y se añadió que como las entidades bancarias deben ser diligentes en sus negocios, “resulta inadmisible que las instituciones financieras o cualquier otra entidad habilitada para ejercer esa labor argumenten desconocer la normativa aplicable a su ejercicio profesional”.
Modificó entonces su entendimiento de la norma, para señalar que “cualquier infracción normativa por parte de una institución financiera, o de cualquier otro ente que participe en la captación y colocación de recursos en la economía nacional, no puede considerarse un simple error, inadvertencia o desconocimiento excusable, sino una acción consciente y deliberada”.
Para la Corte, incluso cuando una entidad es extranjera, como la demandante en este asunto, nunca puede excusarse de no conocer el derecho colombiano, aunque su contrato no se haya ni celebrado ni cumplido en Colombia. Creemos que se amplió indebidamente el alcance de la sanción, especialmente una tan gravosa como la aquí discutida. No solo no había objeto ilícito en este acuerdo (ver 3.1), y esto acabó afectando únicamente a la entidad extranjera, sino que lo acontecido parece haber sido explicado solo por un descuido, no por dolo de las partes. El artículo 1516 del Código Civil dice expresamente que el “dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley”, pero la Corte acaba de crear una nueva presunción para el efecto. Las entidades financieras ahora tienen prohibido equivocarse, a riesgo de entenderse que lo hicieron intencionalmente.
3.3. ¿Este contrato debía regirse por el derecho colombiano?
Invitamos a una reflexión adicional. Esto no fue cuestionado en casación, según la sentencia, pero en todo caso nos preguntamos: ¿este contrato sí debía regirse por derecho colombiano?
Al abordar un problema de derecho internacional privado son relevantes, principalmente, tres tipos de disposiciones: (A) las procesales, que definen si un Juez tiene competencia sobre un asunto; (B) las de conflicto, que le dicen al Juez competente cuál es el derecho sustancial que él está llamado a aplicar (es decir, si el nacional o el extranjero) y (C) las sustanciales, que permiten definir de fondo el conflicto de los involucrados -sobre las que ya presentamos nuestros reparos arriba-[8].
No ponemos en duda que el Juez colombiano haya sido competente, pues la demanda se presentó contra una sociedad domiciliada en Colombia. El artículo 23-1 del Código de Procedimiento Civil, entonces, lo facultaba para conocer el caso[9]. Superado el punto (A) del análisis anterior.
El punto (B) es el que genera dudas. Para efectos de establecer qué normatividad se aplica a un contrato, el Juez colombiano debe revisar el artículo 869 del Código de Comercio, que dispone:
“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana” (resaltamos).
Entonces lo que define si a un contrato le aplica el ordenamiento nacional es, sin duda, que el lugar de cumplimiento de la obligación sea Colombia. Lo que pasa es que el Tribunal, según el resumen de la Corte, no dijo eso, sino que estableció que:
“Aplica la ley nacional, pues el negocio produjo efectos en Colombia. Esto porque las partes efectuaron importantes gestiones en este territorio y la acción se ejerce en ese lugar”.
Esa consideración tiene dos yerros fundamentales: (I) que el contrato “produzca efectos” no es lo mismo que el contrato “deba cumplirse” en Colombia. Esa interpretación permitiría, entonces, que se aplique normatividad colombiana a cualquier contrato que un nacional haya celebrado en el extranjero, si planea, eventualmente, reinvertir las ganancias o traer el producto de ese negocio al territorio, que fue precisamente lo que pasó en este caso. Pero eso no fue lo que estableció el legislador extraordinario al expedir el Código de Comercio (que el legislador ordinario tampoco ha modificado en ese punto). Si el contrato no tiene obligaciones que tengan que cumplirse en Colombia, entonces no puede aplicársele derecho Colombiano. Y como las obligaciones dinerarias comerciales deben en principio cumplirse en el domicilio del acreedor[10], una sociedad extranjera, no podemos afirmar que el contrato debía cumplirse aquí (salvo que el acuerdo dijera algo distinto, circunstancia no mencionada en el fallo). El contrato, según lo que se conoce a partir de la sentencia, no debía regirse por derecho colombiano; (II) el Tribunal confunde, también, las normas de competencia con las normas de conflicto. El lugar en que se demanda solo es relevante en este análisis para efectos de determinar cuál es la norma de conflicto que se aplica (porque un Juez debe aplicar las normas de conflicto de su propio país), pero no para definir directamente el derecho sustancial.
Así las cosas, no parece acertado haber aplicado, en este caso, la normatividad nacional.
3.4. El trámite de este proceso demoró casi 40 años
Finalizamos llamando la atención sobre un punto: sorprendentemente, el fallo se emitió en un proceso radicado en 1986. Muchas cosas han tomado menos tiempo que esto (como la vida y la muerte de Jesucristo y Alejandro Magno, Thomas Mann escribiendo La montaña mágica, dos guerras mundiales). ¿A las partes aún les interesaba este litigio? El Banco del Estado fue liquidado hace muchos años, y a nadie sorprendería que haya pasado lo mismo con la sociedad demandante. La justicia que demora tantos años no es justicia para nadie.
[1] “Aunque la lex mercatoria permite incorporar reglas y axiomas a cada sistema jurídico en materia contractual, como lo hacen los principios Unidroit que contemplan la libertad de contratación, de forma, el carácter vinculante de los contratos, la buena fe y lealtad negocial, usos y prácticas y validez del simple acuerdo, lo cual sustenta la validez del mutuo verbal, ello no implica desconocer el orden interno de cada país. Lo contrario serviria para habilitar operaciones ilícitas solo por ser transnacionales en desmedro de la soberanía y la legislación de cada nación”.
[2] “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
[3] “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
[4] “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.
[5] “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
[6] “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.
[7] La sentencia dice que el artículo 130 asignaba esa responsabilidad a ambas partes. Lo cierto es que el artículo no parece decir eso, pero en todo caso, si era responsabilidad de ambos, la sanción no puede terminar siendo solo para uno. Pero, por el contrario, el artículo 128 del Decreto, que habla del registro, solo menciona al natural colombiano y a la Oficina de Cambios: “Los préstamos externos que obtengan las personas naturales o jurídicas residentes en Colombia, para inversiones o gastos en el país, deberán registrarse en la Oficina de Cambios. Esta hará el registro, previa la comprobación del otorgamiento del préstamo, y siempre que se reúnan las condiciones establecidas por la Junta Monetaria conforme a esta sección”.
[8] Por ejemplo, si un colombiano fallece mientras está domiciliado en España, la norma procesal daría competencia al Juez del último domicilio en Colombia para conocer de la demanda de sucesión (art. 28-12 del CGP), pero el artículo 1012 del Código Civil señalaría que el derecho sustancial a aplicar sería el del último domicilio (a secas). El Juez colombiano debería resolver este caso aplicando derecho sustancial español.
[9] “La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
1. En los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado; si éste tiene varios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante, a menos que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos domicilios, caso en el cual será competente el juez de éste”.
[10] El artículo 867 del Código de Comercio dispone: “Salvo estipulación en contrario, la obligación que tenga por objeto una suma de dinero deberá cumplirse en el lugar de domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento. Si dicho lugar es distinto al domicilio que tenía el acreedor al contraerse la obligación y, por ello resulta más gravoso su cumplimiento, el deudor podrá hacer el pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor”.
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