1. Antecedentes:
La parte actora, vía reparación directa, demandó al Estado por la muerte ocasionada a una mujer que se desempeñaba como psicóloga en el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM), quien en el desarrollo de un contrato de prestación de servicios derivado de un convenio interadministrativo celebrado por el ITM con la Alcaldía de Medellín, cuyo objeto era realizar atención domiciliaria a la población pospenada de la ciudad de Medellín, fue cruelmente asesinada por uno de los pacientes. Los demandantes alegaron una responsabilidad a las entidades demandadas por la omisión de sus deberes de análisis y prevención de los riesgos a los que de manera injustificada fue expuesta la profesional y, como consecuencia del daño ocasionado, solicitaron el reconocimiento de los siguientes daños: morales, daño a la vida de relación y alteración de las condiciones de existencia y lucro cesante.
2. El proceso judicial
2.1. La primera instancia.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 17 de febrero de 2016, declaró la responsabilidad en cabeza de la Alcaldía de Medellín y del ITM, debido a que consideró que la víctima falleció mientras desarrollaba el objeto estipulado en un contrato de prestación de servicios celebrado con el ITM en el marco de un convenio administrativo suscrito por éste con el Municipio, entidades que eran guardianes de la labor de la contratista, a pesar de que se pactara que la profesional de la salud obraba con independencia, por su propia cuenta y riesgo. Los elementos probatorios aportados evidencian una falla del servicio de la administración por el incumplimiento de normas legales de protección a los contratistas, quienes ejecutaron estas actividades sin planeación y sin un adecuado estudio de los riesgos ni la adopción de protocolos o capacitaciones sobre la materia.
El Tribunal rechazó la defensa de la “culpa exclusiva de la víctima” o del “hecho de un tercero”, pues el deber de realizar visitas domiciliarias se basó en una decisión de la Administración poco informada, sin estudios de seguridad y viabilidad; sin que pudiera asegurarse que el hecho fuera previsible para la víctima, quien no recibió ningún protocolo para el manejo del riesgo ni capacitación para detectar el mismo.
Se hizo además un breve análisis desde la perspectiva de género, pues consideró se desconocieron diversas normas de los sistemas jurídicos internacionales de derechos humanos que propenden por la erradicación de la violencia contra la mujer. En este caso concreto, el autor del homicidio tenía antecedentes por delitos sexuales y hurto - esto ya constituía un riesgo inherente y previsible, desvirtuando la causa extraña alegada por las entidades -, razón por la cual era indispensable adoptar medidas de protección en favor de la víctima en el marco de la obligación impuesta a esta última de realizar visitas domiciliarias.
Resolvió reconocer perjuicios morales en favor de los padres, por 150 smlmv a cada uno, y a sus hermanas la suma de 75 smlmv, cada una. Negó el perjuicio por concepto de daño a la vida de relación, pero, en su lugar, accedió al daño a la salud para los padres por 50 smlmv para cada uno, y hermanas de la víctima por 25 smlmv en sustento en un dictamen pericial que versó sobre la salud mental de los demandantes. Negó además el lucro cesante solicitado porque no se demostró que los padres recibieran ayuda de la víctima y no accedió al perjuicio denominado “pérdida de capacidad laboral” porque no se demostró que estos sufrieran una disminución de su capacidad laboral a partir de la ocurrencia del daño reclamado en la demanda.
La sentencia de primera instancia fue apelada tanto por la parte demandante, como por las entidades condenadas. El ITM sostuvo en su recurso de apelación que no se acreditó la falla en el servicio, que la providencia erró por el hecho de considerar la existencia de una vulneración a los derechos humanos desde una perspectiva de género, “como si lo ocurrido hubiere sido menos grave su hubiera recaído sobre un hombre”, lo cual indicaría entonces que el asesinato no se produjo por la tarea que la víctima realizaba sino por su condición de mujer, razonamiento que desvirtúa la responsabilidad del instituto y su posición de garante. Alegaron culpa exclusiva de la víctima porque, según sus términos, la psicóloga decidió de forma autónoma e inconsulta visitar a solas al homicida, con quien “hubo circunstancias de tipo personal o afectivo”. Similar postura adoptó la Alcaldía de Medellín, quien dijo que ella tenía las herramientas que le permitían conocer a su victimario a quien visitaba en la cárcel de Bellavista, de lo cual se infiere que tenía un gran interés en el paciente y que debía saber de los delitos por los cuales había sido condenado.
Un primer comentario frente a la desafortunada defensa de las entidades en relación con los juicios infundados de la víctima: las demandadas pudieron haber realizado mayores esfuerzos probatorios con el fin de acreditar su diligencia y cuidado frente a los estudios de los riesgos a los que sometieron a los contratistas (lo que las hubiera exonerado de responsabilidad), y, de querer alegar una causa extraña constitutiva en una culpa exclusiva de la víctima, más que realizar juicios infundados y revictimizantes por los cuales el Consejo de Estado llamó la atención, buscar suficientes elementos probatorios que les permitieran respaldar su defensa.
2.2. Trámite de la apelación
La sentencia apelada fue confirmada en relación con la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio y del ITM, por cuanto consideró que sí existió una falla del servicio por el hecho de no realizar un estudio suficiente y adecuado sobre la imposición del deber de realizar visitas domiciliarias a la población pospenada y de los posibles riesgos a los cuales la contratista estaría sometida, frente a quien no se configura la excepción del “hecho exclusivo de la víctima”.
En esta instancia, además, el Consejo de Estado modificó el reconocimiento por daño a la salud y dictó de oficio medidas de reparación no pecuniarias, por cuanto se advirtió la vulneración a la honra y dignidad humana de la víctima.
2.2.1. Consideraciones.
El Consejo de Estado en un comentario que denominó “cuestión previa”, precisó que el régimen de responsabilidad aplicable no se trata del derivado por “por el hecho de los contratistas” (como lo aludió el Tribunal en primera instancia), pues cuando es un contratista quien padece un daño por cuenta y ejecución de un contrato estatal, naturalmente la acción empleada es la de controversias contractuales. En este caso, si bien la víctima era una contratista del ITM y el daño tuvo fuente en la ejecución de un contrato, los demandantes no contaban con un vínculo contractual y, por lo tanto, si bien en la sentencia se aluden a aspectos que pueden relacionarse con el cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, lo es con el fin de referir a su incidencia extracontractual en el daño sufrido por los demandantes producto de una falla en el servicio.
Ahora, y frente al análisis de responsabilidad, el Consejo de Estado consideró que resultaba claro que le asistía responsabilidad patrimonial extracontractual tanto al municipio de Medellín como al ITM, por cuanto en el marco de los múltiples convenios interadministrativos celebrados entre esas entidades y del contrato de prestación de servicios suscrito entre esta última institución y la víctima, se estipuló una obligación consistente en visitar a la población excarcelada en sus domicilios sin que se hubieran evaluado de manera adecuada los riesgos de dicha actividad.
A pesar de que se encontró probado que se había considerado desde estudios previos que los integrantes de esa población pospenada hacían parte de una dinámica social conflictiva, que eran poco tolerantes a la frustración y que aquellas circunstancias los motivaban a realizar actos ilegales, este criterio no se tuvo en cuenta para verificar las condiciones en las cuales debían desenvolverse los psicólogos del programa y los riesgos a los que se exponían.
Diversos testimonios practicados en el curso del proceso ayudaron a esclarecer que se trataba de una labor que bien podía haberse desarrollado en las propias instalaciones, en vista de que las visitas domiciliarias se realizaban sin ningún tipo de protección por parte de la entidad contratista a pesar de las condiciones de seguridad de los sitios que debían visitar, la mayoría del personal estaba constituido por mujeres y no existía un protocolo que permitiera identificar los riesgos a los cuales estaban expuestas, pero que de igual forma debían asumir, pues se ejercía presión sobre quienes debían atender a los pospenados con el propósito de cumplir las estadísticas.
En ese orden de ideas, se concluyó que las entidades fallaron en sus deberes de previsión, salvaguarda y prevención de los riesgos a los cuales expusieron a su contratista frente al deber de atención domiciliaria a los pospenados, hecho que desencadenó en este caso en la trágica muerte.
El Consejo de Estado, pese a que desvirtuó todos los argumentos en los que se culpó a la víctima de su muerte, consideró que no existieron elementos probatorios idóneos, inequívocos y fehacientes que indicaran que el homicidio hubiera sido motivado por el hecho de ser mujer. Sin embargo, llamó la atención a las entidades por los juicios rectivimizantes que, sin sustento, sugirieron la existencia de una supuesta relación diferente a la estrictamente profesional entre la víctima y su victimario con la intención de demostrar que su actuación no tuvo relación alguna con las actividades propias del servicio. Por estas aseveraciones, el Consejo de Estado indicó que se afectó la memoria, la dignidad y se cuestionaron las calidades profesionales de la víctima, y ordenó en consecuencia una serie de medidas no pecuniarias de reparación.
Finalmente, la sala revocó los perjuicios reconocidos por el Tribunal por daño a la salud del padre y las hermanas de la víctima, debido a que a pesar de que respecto de tales personas sí se evidenció el padecimiento de sufrimientos de orden sicológico debido a la depresión y congoja sufrida, se consideró que no tenían la connotación de patológico, por lo tanto, el reconocimiento por este concepto implicaría incurrir en una doble reparación.
2.2.2. La decisión.
El Consejo de Estado mantuvo incólume el reconocimiento de los perjuicios morales. Sin embargo, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer únicamente por concepto de daño a la salud a la madre de la víctima la suma de 25 smlmv y ordenó por concepto de la transgresión a los derechos constitucionales y convencionalmente amparados, la realización de las siguientes medidas: a) La difusión y publicación de la sentencia por un término ininterrumpido de un año, b) la realización por parte de cada una de las entidades de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas públicas y exaltación de la memoria de la víctima con ocasión de su trágico homicidio, c) el desarrollo de un proyecto de investigación en psicología, cuyo eje temático verse sobre la atención a la población carcelaria y pospenado con miras a su rehabilitación con el nombre de la víctima.
3. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados
3.1. Un análisis desde la identidad de la culpa contractual y extracontractual.
La doctrina moderna se ha alejado de la antigua concepción del efecto relativo de los contratos, en la que se decía que los contratos solo generan efectos entre quienes los celebran, pues hoy la evolución jurídica señala que las personas ajenas a relaciones contractuales sí pueden reclamar la indemnización de perjuicios derivados de su incumplimiento.
En el caso aquí analizado, el ITM celebró un contrato de prestación de servicios con la víctima directa, el cual sirvió de sustento para que el Consejo de Estado analizara la imputación de responsabilidad a las entidades, que tuvo su origen en el incumplimiento de los deberes de las entidades al someter a sus contratistas a riesgos injustificados. Así las cosas, resulta evidente que, más que un incumplimiento de orden legal, hubo un incumplimiento de orden contractual y, en virtud de este incumplimiento, se causó un daño que fue reclamado a través del medio de control de reparación directa.
Si bien el análisis del Consejo de Estado se limitó a un comentario previo en la cual aclaró que el estudio del contrato de prestación de servicios sería únicamente para efectos de definir la falla en el servicio, enfatizando que no se trataba de una controversia contractual pese a la existencia de un contrato estatal (postura con la que estamos de acuerdo), también abre las puertas a que se considere que el incumplimiento de un contrato pueda ser fuente de responsabilidad extracontractual.
La falla en el servicio, pese a también constituirse por incumplimiento en normas, se constituyó por un incumplimiento contractual materializado en la ausencia de previsión en el marco de una relación estrictamente contractual. En otros términos: este incumplimiento (no solo legal) generó un daño a unos terceros ajenos a la relación entre la víctima directa y el Estado, aplicando una responsabilidad extracontractual derivada de una falla en el servicio que tuvo origen en una responsabilidad contractual.
El Consejo de Estado, muy sutilmente y sin abordar discusiones mayores, permitió que la responsabilidad contractual de las entidades derivadas del incumplimiento de los contratos se constituyera como fuente de una responsabilidad extracontractual del Estado, materializando este principio que se ha venido desarrollando, principalmente, en la jurisprudencia francesa, quien ha dejado claro como principio general, que la culpa contractual puede ser considerada, igualmente, una culpa extracontractual frente a terceros de esa relación contractual.
3.2. El Consejo de Estado ha radicalizado el reconocimiento de ciertas tipologías de daños, conforme a sus propios criterios unificados.
El Consejo de Estado ha marcado una importante diferencia en materia de reconocimientos de daños. Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el daño a la vida de relación, se ha considerado que esa tipología ha sido imprecisa, pues en virtud del daño derivado de la lesión psicofísica se confunden los conceptos de daño a la salud y daño a la vida de relación. En ciertos casos, el daño a la salud comprendía únicamente el hecho de la perturbación psíquico física (daño evento), mientras que otros incluían dentro de él también la repercusión en las condiciones de vida de la víctima (daño consecuencia), determinadas éstas en atención a su subjetividad, gustos, aficiones y modo de vida. Ahí se confunden el “daño a la salud” con el “daño a la vida de relación”.
Por esto, desde el año 2011, en una primera sentencia de unificación, se restringió estrictamente la posibilidad del reconocimiento de este daño consecuencia, y concluyeron que no era posible que el daño a la salud fuese subsumido en categorías excesivamente abiertas y omnicomprensivas, como el daño a la vida de relación, que cierra las posibilidades de acudir a criterios más objetivos de tasación del daño, en sus términos, impropios de categorías vagas.
Para determinar la existencia frente al daño a la salud, tiene dicho además que el Juez debe considerar si las consecuencias de la enfermedad o accidente reflejan alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima (lo que parecería incluir muy superficialmente lo que conocemos como daño a la vida de relación).
Finalmente, se ha reiterado que el reconocimiento de este daño a la salud es únicamente procedente frente a la víctima directa, pese a que existen casos particulares en que se admite su excepción -como lo fue en esta sentencia-.
Ahora, y frente al caso concreto, si bien una afectación derivada de una circunstancia psicológica podría ser la prueba del daño moral, en definitiva también podría enmarcarse en el daño a la salud sin que ello acarree un doble reconocimiento, pues sus implicaciones resultan distintas. Desde la segunda tipología, se analizan las consecuencias que tiene frente al desarrollo de la persona y su afectación psicofísica y no desde el mero dolor que fue causado por un hecho determinado. Sin embargo, en este caso, pese a que exceptuó la regla frente a la madre de la víctima, se consideró que se reconocía doblemente el perjuicio a las demás víctimas indirectas porque los diversos diagnósticos psicológicos no constituían una patología, pero, estas afectaciones psicológicas debidamente determinadas, ¿no reflejaban alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de las demás víctimas indirectas, derivada de una afectación psicofísica?
Esta distinción, pese a las diversas sentencias de unificación, no parece estar del todo clara. En esta sentencia, el Consejo de Estado flexibilizó su postura frente a una de las víctimas, pero merece una precisión: la conclusión fue que a la madre de la víctima se le agudizó una patología previa, una depresión por el fallecimiento de sus otros hijos, pero no fue consecuencia directa del daño. Si hubiera aplicado de manera absoluta sus propias reglas, tampoco debía reconocerle a una víctima indirecta este daño, porque no se adecúa a las definiciones y a las circunstancias particulares que se han delimitado para el reconocimiento de esta tipología, pues en últimas el hecho agravó una condición de existencia previa, más no generó por sí misma una nueva patología. Pero sí suavizó la aplicación de una regla unificada frente a una de las víctimas indirectas, pudo también estudiar las implicaciones frente a las demás víctimas, sin negar completamente que de una afectación psicológica puedan derivarse otras patologías.
El Consejo de Estado, con sus múltiples intentos a lo largo de estos años para generar posturas únicas, ha restringido a gran escala el reconocimiento de ciertas tipologías de daños que, por ejemplo, en la jurisdicción ordinaria, son abiertamente reconocidas (como el daño a la vida de relación) y ha sido estricto en la cuantificación de los mismos, como si cada caso específico no tuviera sus particularidades. Si bien esta delimitación en sus reglas ha facilitado el trabajo de los jueces en múltiples ocasiones, también ha limitado reparaciones a las víctimas, pues no tendría razón de ser que se tratara tan distinto en aquella responsabilidad derivada del Estado, o la derivada de una acción u omisión de un particular.
3.3. Sobre la reparación por concepto de transgresión a los derechos constitucionales y convencionalmente amparados.
Resulta extremadamente complejo determinar el alcance de esta reparación, la cual excluye, en casi todas las ocasiones, cualquier concepto económico, pues múltiples discusiones se han suscitado al respecto que cuestionan la efectividad y suficiencia sin poder llegar a un consenso.
En este caso, su reconocimiento se realizó de oficio por parte del Consejo de Estado, quien obligó a las demandadas a adelantar una serie de diligencias con el objetivo de mantener el nombre de la víctima y dignificarla por las acusaciones infundadas en contra de ella por parte de las entidades. Aunque se cuestione el verdadero impacto que una reparación con estas características pueda tener, en ocasiones, puede marcar un precedente importante, y contribuiría a mantener la integridad de la reparación (evidentemente, sin excluir las demás). Lo que sí queda claro es que, si de este tipo de reconocimientos no quedará más que olvido, no sirve de nada.
Frente a la efectividad de dichas medidas, genera incredulidad cuando la ocurrencia de los hechos que dieron origen a toda esta discusión ocurrieron en el año 2008, es decir, no es sino hasta 16 años después que se ordenó pedir disculpas públicas, reconocer responsabilidad y desarrollar un proyecto de investigación de psicología con el nombre de la víctima. ¿Será que las entidades no han hecho nada entonces a lo largo de los años para desarrollar un proyecto adecuado que garantice la seguridad de sus contratistas?
En suma, no se cuestiona la existencia de este tipo de reparación, sino las órdenes que se imparten. Esta pudo ser una oportunidad para que el Consejo de Estado hiciera énfasis en otro tipo de medidas que realmente repararan el nombre de la víctima y aprovecharan para ordenar a las entidades ejercer acciones encaminadas a la protección de sus contratistas, con diversos protocolos y análisis de riesgos, u otras que permitieran realmente una reparación al nombre de la víctima derivado de los juicios revictimizantes que se hicieron a lo largo del proceso.
3.4. Si era una cuestión de género, el análisis se quedó corto.
Únicamente un breve pronunciamiento se hará frente a la precisión que realiza del Consejo de Estado acerca de considerar si el caso se trataba de uno con perspectiva de género, y es que a pesar de que en la sentencia apelada se dejó en claro que en el caso concreto no existían elementos inequívocos que indicaran que el homicidio hubiera sido motivado por el hecho de ser mujer (el análisis puede ir más allá del motivo generador del homicidio), sí se consideró que las entidades sometieron a la víctima de manera innecesaria a un riesgo que no fue debidamente evaluado, frente al cual sí existía un deber de prevención para evitar un posible acto de agresión. Sin embargo, no dejó del todo clara su postura.
Ahora, si a lo largo de estos años tanto el Consejo de Estado, como las demás Altas Cortes en el país han tratado de incluir en sus decisiones la perspectiva de género, en esta oportunidad, que el hecho pareció implicar factores sociales y sometimiento a riesgos y a un estado de vulnerabilidad en cabeza de las contratistas, el estudio del caso y de las circunstancias de su ocurrencia pudo ser más profundo, más que limitarse a enunciar unas razones en unas cuantas líneas, cuando incluso de presentarse circunstancias de género la reparación a las víctimas podría ser diferente.
Esta era una ocasión indicada para que se hiciera énfasis en las obligaciones encaminadas a la protección de la mujer, en especial aquellas en cabeza del Estado. La perspectiva de género no solo podía ser considerada en términos de la motivación del homicidio, sino también en el análisis de las condiciones laborales de la víctima, la falta de medidas de protección y la respuesta institucional ante su muerte. Este enfoque integral, no solo en este caso, sino en otros similares - y comunes, por lo demás - podría contribuir a la identificación de fallas sistemáticas en la protección de mujeres en entornos laborales y sociales de alto riesgo, como ocurrió en este caso.
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