Sentencia SC1360-2024 del 30 de mayo de 2024
La síntesis del litigio
1.1. Resumen de los hechos
El 29 de noviembre de 2007, una empresa privada (contratista) suscribió con una entidad nacional (contratante) un contrato estatal de consultoría para la adquisición, cubrimiento y procesamiento completo de 338 Kilómetros de líneas sísmicas en el proyecto Chocó-Buenaventura, que incluía, además, obligaciones sociales tendientes a identificar la presencia de grupos étnicos en el sector y elaborar una consulta previa, con un plazo de ejecución de 11 meses.
Sin embargo, durante la ejecución del contrato, el contratista se encontró con que en la zona objeto de consultoría había múltiples grupos étnicos, lo cual le dificultó la elaboración de la consulta previa contratada y le causaron retrasos que lo motivaron a solicitar, el 21 de noviembre de 2009, un restablecimiento del equilibrio del contrato. La mencionada solicitud fue negada por el contratante y, antes bien, se acordó la prórroga del plazo de ejecución del contrato hasta el 28 de junio de 2010, que le permitió al contratista cumplir (con sobrecostos) y generó que el contratante, el 11 de agosto de 2011, liquidara el contrato, junto con la aplicación de una cláusula penal derivada del retraso en el cumplimiento del objeto contractual a cargo del contratista.
1.2. Trámite del proceso, en su etapa ordinaria
En principio, el contratista acudió a la justicia contencioso administrativa, a través del medio de control de controversias contractuales, con el objetivo de que se condenara a la contratante a restablecer la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal de consultoría suscrito el 29 de noviembre de 2007. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Chocó, entidad que conoció del proceso, declaró probada la falta de jurisdicción, decisión confirmada por el Consejo de Estado.
Posteriormente, el expediente fue remitido a la justicia ordinaria y su conocimiento correspondió al Juzgado 48 Civil del Circuito de Bogotá, quien desestimó la totalidad de las pretensiones, en la medida en que no dio por acreditados los presupuestos de aplicación de la teoría de la imprevisión. Sin embargo, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá revocó y, bajo la premisa de que la solicitud del demandante no consistía en la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias (teoría de la imprevisión), sino en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (ecuación contractual de la Ley 80 de 1993), declaró probado, de forma parcial, la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal suscrito el 27 de junio de 2007.
La posición de la Corte Suprema de Justicia
2.1. Demanda de casación
El contratista radicó recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante tres cargos, de los cuales uno fue inadmitido por deficiencia técnica y quedaron dos relativos a:
2.1.1. Primer cargo. Violación indirecta de algunos artículos del Código Civil, del Código de Comercio y de la Ley 80 de 1993, en tanto que, en concepto del casacionista, el ad quem no abordó adecuadamente el estudio de la ruptura del equilibrio económico del contrato.
2.1.2. Segundo cargo. Violación indirecta de algunos artículos del Código Civil, del Código de Comercio y de la Ley 80 de 1993, debido a que, según el criterio del casacionista, el Tribunal cometió errores trascendentes en la valoración de algunos medios de prueba al darle a algunos documentos un alcance que estos no permitían y concluir que el contratista había asumido riesgos imprevisibles.
2.2. Consideraciones de la Corte
La Corte Suprema de Justicia advirtió que (I) el Juzgado de primera instancia, pese a que la demanda no fue reformada ni sustituida luego de ser remitida por la justicia contencioso administrativa a la justicia ordinario, interpretó, erradamente que la parte demandante pretendía la revisión extraordinaria del contrato de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio y (II) el Tribunal, pese a haber realizado una interpretación correcta de las pretensiones de la demanda, al asimilar que el reclamo de la demandante consistía en el restablecimiento del equilibrio contractual, aplicó fuentes normativas que no estaban llamadas a regir en el caso concreto.
De esa forma, la Corte concluyó la evidente improcedencia de los cargos de casación, en la medida en que solo se refirieron a cuestionar la labor de valoración probatoria del a quo y del ad quem, sin formular algún cargo por la vía directa, coherente con sus reproches sobre las fuentes normativas aplicadas. Sin embargo, la Corte sí realizó, a título de obiter dictum, algunos comentarios y aclaraciones importantes respecto de la diferencia entre la teoría de la imprevisión, aplicable en derecho privado, y el restablecimiento del equilibrio contractual, aplicable en materia de contratación estatal, que merecen ser comentados.
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia destacó que, en Colombia, los contratos constituyen ley para las partes, deben ser cumplidos tal cual se pactaron y solo pueden modificarse ante la ocurrencia de situaciones totalmente ajenas a la conducta de los contratantes e imprevisibles al momento de contratar, que afecten considerablemente las condiciones del contrato. Esto último conocido con el nombre de teoría de la imprevisión, la cual busca “reequilibrar las prestaciones de las partes hacia el futuro, o de no ser ello posible, resolver la convención” y no justifica, en cualquier caso, el incumplimiento del contrato ni procede luego de cumplido este, pues “al suceder la extinción de ese vínculo relacional, carecería de objeto realizar cualquier ajuste de las prestaciones a futuro”.
En segundo lugar, la Corte determinó que la teoría de la imprevisión es una figura completamente diferente al restablecimiento del equilibrio económico dispuesto en materia de contratación estatal, en la medida en que en este último “es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato liquidado. En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc –hacia el futuro–; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser”.
Consideraciones de Tamayo Jaramillo y Asociados S.A.S.
En nuestra respetuosa opinión, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia intentó plantear las diferencias existentes entre una figura propia del derecho privado (la teoría de la imprevisión) con una figura propia de la contratación estatal (restablecimiento del equilibrio contractual) olvidando realizar un análisis integral y sistemático de los pilares de contratación privada en Colombia.
3.1. Razón de ser de la teoría de la imprevisión: interpretación del artículo 868 del Código de Comercio
El artículo 868 del Código de Comercio, enunciado normativo que consagra la teoría de la imprevisión en el derecho privado colombiano, establece que:
“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
La citada disposición consagra la posibilidad de que algunos contratos sean revisables, a raíz de la ocurrencia de imprevistos. Sin embargo, esta no es una figura aplicable en cualquier caso, sino que requiere de ciertos presupuestos, expresamente fijados por el legislador, así, (I) en la primera parte del artículo se exige estar en presencia de contratos bilaterales (no hay lugar a aplicar la teoría a los contratos unilaterales, donde, desde el principio, hay desigualdad prestacional), onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva [1] y (II) en la segunda parte del artículo se exige presenciar una circunstancia extraordinaria que se presente respecto de prestaciones futuras, siempre que estas sean posteriores a la celebración del contrato y no a aquellas que sean posteriores a la interposición de una demanda.
Ahora bien, según la Corte Suprema de Justicia (de conformidad con la interpretación adoptada en la sentencia SC1360 de 2024), el último requisito citado equivale a la imposibilidad de aplicar la figura de la teoría de la imprevisión a aquellos contratos cumplidos, aún cuando la circunstancia extraordinaria (que no legitima el incumplimiento) se hubiera presentado antes de la época dispuesta para cumplir.
Si se aplicara a rajatabla el postulado planteado por la Corte, tendría que reconocerse la existencia de una dificultad, en la medida en que el propio órgano de cierre de la justicia ordinaria reconoce la posibilidad de que se presenten circunstancias extraordinarias y ajenas a la esfera de control del contratante que afecten el cumplimiento de un contrato [2]. Sin embargo, se cierra la ventana de aplicación de la figura en aquellos casos en que las circunstancias extraordinarias (en nada previsibles por el contratante al momento de celebrar el acuerdo) se hayan presentado en un lapso cercano a la época de cumplimiento de la obligación, pues bajo la premisa inexcusable de cumplir las obligaciones, el contratante afectado tendría que asumir las circunstancias extraordinarias, cumplir y perder dinero.
En este punto, corresponde diferenciar que (I) una cosa es que un contratante cumpla con normalidad su obligación y, al mes de cumplida ésta, las circunstancias de contratación hayan cambiado y (II) otra cosa, muy diferente, es que a un contratante le cambien las circunstancias de contratación faltando un mes para cumplir con la obligación. En el primer escenario, es claro que la teoría de la imprevisión es inaplicable, puesto que el contratante logró ejecutar su obligación, conforme con las expectativas pactadas en el acuerdo y si se aceptara la aplicación de la figura, esta constituiría un auténtico intento por indemnizarlo. Sin embargo, en el segundo escenario es donde más debería aplicarse la figura, puesto que es el auténtico caso en que el contratante no podrá, sin hacer grandes esfuerzos y sin ser su culpa, cumplir con su obligación.
En nuestro concepto, de conformidad con la comprensión adoptada por la Corte [3], el contratante ubicado en el segundo escenario propuesto, no podría, a pesar de que se hace manifiesta una circunstancia extraordinaria, incumplir ni pretender, aún cuando cumpla, la aplicación de la figura de la teoría de la imprevisión. Así, la única salida para el contratante juicioso (quien tiene ánimo de cumplir con la obligación), sería acudir ante la justicia ordinaria planteando la presencia de una circunstancia extraordinaria no imputable a él en la ejecución del contrato, para que un juez defina el equilibrio económico o, en caso de ser imposible, termine el contrato; pero sin que, en cualquier caso, el plazo de ejecución del contrato sea suspendido.
De esa forma, se abriría la puerta para que la contraparte del contratante afectado, una vez llegada la época de cumplimiento, haga uso de las figuras consagradas en el ordenamiento y ejecute por el incumplimiento de su prestación y quedarían activos dos procesos judiciales, dependientes entre sí, sin una obligación cumplida. En el fondo, la aplicación irrestricta del postulado de que el contrato es ley para las partes, generaría un desincentivo al cumplimiento de las obligaciones, puesto que un contratante, sujeto a un plazo de ejecución de un contrato y sometido a circunstancias extraordinarias que no dependen de él, preferiría, en algún punto, incumplir, cargando con ciertas consecuencias (pago de cláusulas penales, por ejemplo), antes que cumplir con sobrecostos de su bolsillo que luego nadie le reconocería.
Eso es lo que busca evitar, precisamente, la teoría de la imprevisión. Esta es una figura dispuesta por el legislador para que en aquellos casos en los que un contratante sufra, durante la ejecución del contrato y antes del vencimiento, circunstancias extraordinarias que le generen sobrecostos, él pueda cumplir (sin que se le apliquen consecuencias contractuales o legales) y, además, serle reconocido su esfuerzo de cumplimiento.
3.2. Pilares de contratación privada en Colombia
La contratación privada en Colombia, a pesar de constituir una manifestación de libertad de los ciudadanos, no es equiparable con la independencia. En realidad, los contratos no constituyen una isla frente al ordenamiento jurídico, puesto que “un contrato legalmente celebrado (...) es una ley para los contratantes (...), siempre que no viole disposiciones de orden público o las buenas costumbres” [4]. Todos los contratos, desde su celebración, atienden a determinados principios.
3.2.1. El Pacta Sunt Servanda: el contrato es el límite
En primer lugar, es importante plantear que el postulado de pacta sunt servanda consagra la irrevocabilidad del contrato, en tanto que este es ley para las partes y, en principio, solo ellas están legitimadas, de común acuerdo (excepcionalmente de manera unilateral), para modificar o terminar el contrato. El anterior postulado es ampliamente desarrollado y citado por la Corte en la sentencia SC1360-2024 [5], donde explica que la razón de ser de la figura atiende a la imposición del deber de cumplir, de forma cabal y oportuna, las obligaciones contraídas en cabeza de las partes [6].
Ahora, la teoría de la imprevisión, a pesar de no constituir una excusa de incumplimiento, genera una variación de las condiciones de hecho sobre las cuales las partes juzgaron, en un principio, equivalentes sus obligaciones y esto, a pesar de que pareciera ser irreconciliable con el postulado de pacta sunt servanda debe acompasarse, puesto que el citado postulado al plantear que el contrato es ley para las partes, implica que este mismo constituye el límite.
Las partes al suscribir un contrato se encuentran, efectivamente, obligadas a las condiciones pactadas en el acuerdo, pero la variación de las condiciones iniciales del contrato genera que ya no se esté concibiendo el mismo contrato y que, por lo tanto, sea necesario su reajuste y negar la aplicación de la teoría de la imprevisión a aquellos casos en que se presente una circunstancia extraordinaria y el contratante haya cumplido asumiendo costos excesivos, sería desconocer, precisamente, el postulado de pacta sunt servanda al haber exigido a un contratante disposiciones diferentes a las contratadas.
3.2.2. Buena fe contractual: pilar de ejecución de las cargas asumidas por los contratantes
En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe constituye un pilar fundamental, en la medida en que se encuentra expresamente establecido en el artículo 83 de la Constitución Política y trasciende en su aplicación a los contratos, por cuanto el propio Código de Comercio la consagra, en los artículos 863 y 871, como imperativo comportamental no solo en la ejecución de los contratos, sino, además, en su fase precontractual y postcontractual [7].
La aplicación de la teoría de la imprevisión no resulta ajena a este postulado, puesto que, como fue destacado por la denominada “Corte de Oro” en Colombia, mediante la Sentencia del 25 de febrero de 1937, la teoría de la imprevisión se compadece con conceptos como el de la buena fe o fraude a la ley y adopta la teoría objetiva del equilibrio prestacional alterado al reconocer que los intereses económicos cobrados son factor central que motiva la necesidad de revisar el contrato, pues se ha hecho más oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas para una de las partes.
En ese sentido y en nuestro sentir, la aplicación de la teoría de la imprevisión al ser limitada temporalmente (cuando la Corte establece que la figura es inaplicable en aquellos casos en que el contratante afectado haya cumplido), implica un desconocimiento del propio postulado de la buena fe, puesto que el contratante que reclama la reestructuración del cumplimiento de su obligación no lo hace en desmedro de su contraparte, sino bajo la aplicación de la justicia remunerativa y el hecho de que el tiempo no lo favorezca (la época de cumplimiento es cercana al surgimiento de la circunstancia extraordinaria) no es motivo suficiente para castigarlo con la asunción de sobrecostos.
3.3. Incentivos generados por las decisiones judiciales: ¿contratación imposible?
En la sentencia SC1360 de 2024, la Corte Suprema de Justicia explicó que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la posibilidad de que los contratantes particulares regulen, de manera voluntaria y autónoma, sus relaciones y diseñen las cargas que los contratos suscritos impondrían para cada uno. Estas afirmaciones, analizadas sin más, tienen todo el sentido, pero no son suficientes para aplicar la teoría de la imprevisión en la forma propuesta por la Corte en su sentencia.
Lo anterior, en tanto que ninguna persona celebra un contrato con el propósito de obtener pérdidas y de ahí que la propia legislación disponga la teoría de la imprevisión como figura saneadora de circunstancias imprevistas e inequitativas de la relación contractual. Sin embargo, consideramos que la aplicación de la teoría de la imprevisión propuesta por la Corte en su sentencia SC1360-2024, distinto a la utilidad legal de la figura, implica que los contratantes juiciosos (aquellos siempre dispuestos a cumplir) prefieran no contratar, en tanto que tendrían que asumir, por sí mismos, la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, que nunca decidieron asumir, ni debieron anticipar que ocurrieran o, peor aún que prefieran celebrar solo contratos de ejecución instantánea y, al final, no contraten, debido a que, por su naturaleza, algunos negocios solo se justifican mediante el tracto sucesivo
3.4. Prestación de servicios esenciales: un asunto ya no solo público
En la sentencia SC1360-2024, la Corte dispuso que la razón de ser de la teoría de la imprevisión del derecho privado y el restablecimiento del equilibrio económico en materia de contratación estatal son totalmente diferentes [8] y que, por tal motivo, en la segunda, a diferencia de la primera, se permite reclamar el restablecimiento de condiciones, aún después de cumplida la obligación.
Lo anterior, explica la Corte Suprema de Justicia, debido a que el origen de la figura de la contratación estatal atiende a la necesidad de garantizar la continua y eficiente prestación de un servicio público y, de ahí que, se justifique la necesidad de que el contratista siga ejecutando sus obligaciones y, luego, el Estado asuma la obligación de reequilibrar la ecuación económica del contrato hasta un punto de no pérdida.
Al respecto, además del comentario inicial sobre lo desafortunado que, desde nuestra percepción resulta, en materia del derecho privado, imponer en cabeza de un contratante la obligación de asumir sobrecostos respecto de una prestación en la que ocurrió una circunstancia extraordinaria inimputable a él solo porque el tiempo no lo favorece, corresponde destacar que en las sociedades modernas, caracterizadas por la sobrepoblación, la ejecución de los contratos privados ya no solo interesa a los contratantes, sino a la misma comunidad.
Esto, porque Colombia, siendo un país de libre mercado, donde el Estado no es quien determina el suministro de la totalidad de bienes, las empresas privadas pueden nutrir un servicio esencial de los ciudadanos y la falla de un contrato puede afectar más personas que solo los contratantes. El mejor ejemplo se encuentra en la pandemia COVID-19, la cual al generar la limitación de movilidad de ciudadanos y, por lo tanto, de empleados de las empresas, hubo un incremento de costos de producción y una afectación a personas del común que no pudieron acceder a ciertos bienes.
Ahora, reconocido lo anterior, si una empresa suscriptora de un contrato privado sufre una circunstancia extraordinaria, que no le es imputable, que le generan sobrecostos y sabe que si cumple nadie le reconocerá sus esfuerzos económicos, no tendrá ningún incentivo para cumplir y, al final, afectará a miles de personas.
3.5. La teoría de la imprevisión: la respuesta ideal a las situaciones imprevisibles respecto de prestaciones futuros
En nuestro concepto, la figura de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio constituye la herramienta precisa para afrontar aquellos casos en los que, en presencia de un contrato sinalagmático, se presentan situaciones extraordinarias que afectan el cumplimiento de presentaciones futuras, en la medida en que permite, desde la buena fe y la justicia contractual, preservar el equilibrio prestacional dentro del contrato.
Ahora, como se sugiere en la aclaración de voto existente respecto de la mentada sentencia, en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos como fuentes de solución para el problema en cuestión [9]. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, las citadas alternativas no son desarrolladas ni quedan lo suficientemente claras, puesto que, a pesar de que se sugiera la aplicación de la teoría objetiva de la causa y su concepción como un elemento esencial del contrato, generaría algunas inquietudes sobre sus consecuencias sobre la existencia del contrato y, por ende su ejecución (cuando la imprevisión permitiría ejecutar, satisfacer prestaciones y dar prevalencia al equilibrio contractual).
En el fondo, consideramos que esta habría sido una oportunidad precisa para que la Corte, a título de obiter dictum (como hizo las afirmaciones sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión), realizara una profundización sobre las alternativas con las que cuentan los contratantes en aquellos casos en los que se presentan situaciones extraordinarias que dificultan su cumplimiento fueran explicadas, puesto que, en nuestro sentir, la aplicación de la figura de la teoría de la imprevisión, bajo los presupuestos de la Corte, se haría inoperante.
Conclusión
La figura de la teoría de la imprevisión dispuesta por el legislador en el artículo 868 del Código de Comercio como una herramienta tendiente a preservar la justicia contractual no puede ser alterada vía jurisprudencial. Al final, el juez, con aptitud de aplicar y no de crear derecho, no está facultado, bajo la premisa de inferir palabras que la ley no dice (al plantear que la figura no opera en caso de cumplimiento de la obligación), para concebir nuevos requisitos no previstos que tornan la figura en inaplicable. Tal y como lo formuló Marco Aurelio “Todas y cada una de las cosas llegan a su término de acuerdo con la naturaleza del conjunto, y no según otra naturaleza que abarque el mundo exteriormente, o esté incluido en su interior, o esté desvinculado en el exterior” [10].
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[1] Montoya Mateus, F. (2005). La imprevisión frente al dilema solidarismo-individualismo contractual. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. P. 140-141
[2] “Es claro que, en la generalidad de los casos, el pacta sunt servanda debe prevalecer, pero el Derecho Privado no puede dar la espalda a eventos verdaderamente excepcionales, en los que la absoluta intangibilidad del débito negocial podría generar situaciones lesivas, visiblemente inequitativas, que también resultan contrarias a la vigencia de un orden justo”.
[3] “En ese sentido, no cabe ejercer la acción judicial cuando el contrato ya ha terminado, pues al suceder la extinción de ese vínculo relacional, carecería de objeto realizar cualquier ajuste de las prestaciones a futuro”.
[4] Vélez, F. (1926). Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Segunda Edición. Imprenta París-América. P. 209.
[5] “El orden jurídico reconoce la posibilidad de que los individuos regulen voluntaria y autónomamente sus relaciones con los demás, y diseñen los cauces a través de los cuales desarrollarán sus actividades de cooperación social, con la garantía de que todas las obligaciones que un contratante asuma –válidamente– frente al otro serán cumplidas”
[6] ”se requiere salvaguardar con ahínco la fuerza obligatoria de lo pactado en un contrato válido”.
[7] Ver Corte Suprema de Justicia. 2 de agosto de 2001. Exp. 6146: “De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual-o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso”.
[8] “Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en materia de contratación estatal, la paridad objetiva entre prestaciones no es el eje de la discusión, sino la enorme discrepancia entre el futuro que las partes anticiparon al momento de obligarse a dar, hacer o no hacer algo, y la realidad que terminó acaeciendo cuando debían ejecutar esa prestación”.
[9] “...en el derecho privado también contamos con instituciones que permiten derivar consecuencias similares para restablecer el equilibrio prestacional, diversos de la llamada teoría de la imprevisión, en la cual se centró la decisión mayoritaria de la Sala en el asunto que examinamos”.
[10] Meditaciones (2021). Traducido por Ramón Bach Pellicer. Gredos. Meditación No. 9 del Libro VI.
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